最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三○四三號上 訴 人 黃彥程選任辯護人 彭大勇律師
謝昌育律師上 訴 人 吳明穎
吳健龍上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年五月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字第七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一二四八七、一二六０三、一二八八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人吳明穎、吳健龍、黃彥程（下稱吳明穎等三人）於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述或證述，佐以證人即購買第一級毒品海洛因之徐○雄、黃○祥、闕○娟、顏○利、朱○融、洪○進等人於警詢、檢察官訊問時證述情節，並有卷附原判決理由欄乙、一至三所示通訊監察錄音譯文等可稽，暨原判決附表（下稱附表）五編號一、四至一０及附表六編號一、二、四、六、九、一一所示之物品，扣案可資佐證，資以認定吳明穎等三人分別有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。對於黃彥程所辯：伊係單純受吳明穎之託，於返家時順路將一包物品交付徐○雄，並向徐○雄收取新台幣（下同）一千元轉交吳明穎，當時不知係海洛因云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明吳明穎有事實欄所記載犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（吳明穎）前案紀錄表足憑。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；吳明穎等三人於偵查及審判中均自白（幫助、共同）販賣第一級毒品犯行，爰皆適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；吳明穎幫助販賣第一級毒品犯行（即附表三所示）部分，依刑法第三十條第二項之規定，予以減輕其刑；吳健龍販賣第一級毒品未遂犯行（即附表四編號三、四所示）部分，悉依刑法第二十五條第二項之規定，予以減輕其刑；吳明穎等三人（幫助、共同）販賣第一級毒品之對象無多，所得僅為五百元或一千元，所生危害不若大量販賣之大盤或中盤毒梟，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，經適用上開規定予以減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，可謂情輕法重，其等犯罪情狀均顯可憫恕，爰皆適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於黃彥程部分之科刑判決，改判仍論黃彥程以共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑七年六月，及諭知相關之從刑。並維持第一審論吳明穎以犯販賣第一級毒品罪（均為累犯，共計四罪）、共同犯販賣第一級毒品罪（累犯）、幫助犯販賣第一級毒品罪（累犯），分別處有期徒刑七年八月（共計四罪）、七年八月、三年十月，及諭知相關之從刑（詳如附表一至三「宣告刑」欄所示）；論吳健龍以犯販賣第一級毒品罪（共計十六罪）、犯販賣第一級毒品未遂罪（共計二罪），分別處有期徒刑七年七月（共計十六罪）、三年九月（共計二罪），及諭知相關之從刑（詳如附表
三、四「宣告刑」欄所示），並分別就吳明穎、吳健龍所處有期徒刑，定應執行有期徒刑九年六月、十七年部分之科刑判決，駁回吳明穎、吳健龍在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
黃彥程上訴意旨略以：黃彥程於民國一０二年五月二十九日檢察官訊問時，係檢察官聲稱若自白犯行，可以減刑，而且沒有前科年紀又這麼輕，甚至有很大機會獲得緩刑。若不承認，考慮聲請羈押等語，即以誘導、詐欺之方法為訊問，才於一０二年六月十一日檢察官訊問時及第一審供述，其知悉係海洛因仍受吳明穎之託交付徐○雄及收取價金等情，可見並非出於自由意志所為陳述，不能據以認定黃彥程幫助吳明穎販賣海洛因予徐○雄。又吳明穎於第一審（按應係原審之誤）證述，其未告知黃彥程交付海洛因予徐○雄，其於檢察官訊問時係表示黃彥程可能知道是海洛因等情。況卷內並無其他積極事證足以證明黃彥程知悉係幫助吳明穎販賣海洛因予徐○雄，亦即除黃彥程之自白外，並無其他補強證據可佐。原判決單憑黃彥程之自白，無視於黃彥程並無共同販賣海洛因之認知與意圖，遽認黃彥程基於幫助吳明穎販賣海洛因之意思，從事交付海洛因予徐○雄之犯罪構成要件行為，因此論以販賣第一級毒品之共同正犯，有認定事實與所憑證據不相適合、判決理由不備之違法云云。
吳明穎上訴意旨略以：吳明穎係基於一個販賣海洛因之犯罪決意，在短暫期間內，多次購買海洛因，以及分次賣出予徐○雄，在時間、空間上有密接性，應受非難程度，與一般複數犯罪有異，依社會通念以評價為一罪較為適當，應成立接續犯。原判決予以分論併罰，於法不合云云。
吳健龍上訴意旨略以：㈠原判決理由說明吳明穎等三人所供毒品來源蕭○宏、卓○羚，業於供述前之一０二年四月十六日因其他販賣毒品案件為警查獲，蕭○宏經聲請羈押獲准，卓○羚則另案入監執行，並無供出毒品來源因而查獲之情形，不符毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑之規定等語。然吳健龍、吳明穎係指證卓○羚販賣海洛因予吳明穎、吳健龍之犯罪事實，自不能以卓○羚已先被查獲，即否定卓○羚有販賣海洛因予吳明穎、吳健龍。原判決未詳為調查吳健龍有無上開減輕或免除其刑規定之適用，亦未說明所憑理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備之違法。㈡吳健龍先後多次販賣海洛因，所得不過一萬零五百元，若扣除成本，實際獲利委實不多。原判決未考量個人生命有限，刑罰造成之痛苦程度係隨刑度增加產生加乘而非等比效果，以及附隨罪數增加而遞減刑罰，足以評價行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就吳健龍先後十八次犯販賣第一級毒品（未遂）罪所處有期徒刑，定應執行有期徒刑十七年，顯超過一般犯殺人罪所處刑期，有判決適用法則不當之違法云云。
經查：㈠黃彥程上訴意旨所指檢察官於「一０二年五月二十九日」訊問時告知黃彥程自白犯行可以減刑等情，何以不影響黃彥程於「一０二年六月十一日」檢察官訊問時所為陳述之任意性，原判決已詳為敘明所憑理由（見原判決第一七頁）。原判決採取黃彥程於檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分陳述，據以認定黃彥程犯罪事實，於法尚無不合。黃彥程上訴意旨僅泛指原判決採證違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，已難認係屬上訴第三審之適法理由。況稽之卷內資料，黃彥程於警詢、（一０二年五月二十九日、六月十一日）檢察官訊問時，皆有選任辯護人陳清朗律師在場（見一０二年度偵字第一二八八六號卷第一八至二０頁、第二七至二九頁、第四七頁），又黃彥程既於聽聞上開檢察官言詞經過十餘日，始行陳述其知悉係交付海洛因予徐○雄情節，難謂有受檢察官不當誘導或詐欺取供而陳述欠缺任意性之情形存在。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決採取上述黃彥程於檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分陳述，以及吳明穎、徐○雄於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述，不採黃彥程所辯情節，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第七頁、第一五至一七頁），並非單憑黃彥程所為不利於己之陳述，而無其他補強證據可佐。至於黃彥程上訴意旨所指吳明穎於原審證述，其未告知黃彥程係交付海洛因予徐○雄，黃彥程可能知道是海洛因等情（見原審卷第一三六至一三八頁），既未明確證述黃彥程確實不知，參酌吳明穎於檢察官訊問時以證人身分明確證述：黃彥程知道伊在販賣海洛因，伊在家裡分裝海洛因時，黃彥程有看過、聞過，還問過伊為什麼一小包就要那麼貴。黃彥程幫忙伊交付徐○雄之海洛因是以透明夾鍊袋裝著，從外觀可以看到是粉末等語（見一０二年度偵字第一二八八六號卷第三八、三九頁），無由據為有利於黃彥程之認定。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有黃彥程上訴意旨所指認定事實與所憑證據不相適合及判決理由不備之違法。㈢原判決認吳健龍雖供出海洛因來源，然不符毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定，已詳細說明其論斷之理由（見原判決第三二、三三頁），核無不合，並無吳健龍上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備之違法。㈣行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰。以原判決認定吳明穎係先後於不同時間、地點，分別（共同、幫助）販賣海洛因，因認其先後六次（共同、幫助）販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第二八頁），於法無違。㈤量刑之輕重及數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就吳健龍所犯毒品危害防制條例第四條第一項之（共同）販賣第一級毒品（未遂）罪（法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金），共計十八罪，經分別適用毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第二十五條第二項（限於未遂部分）、第五十九條（均減輕其刑至二分之一）之規定，遞予減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑七年六月或三年九月。第一審判決就吳健龍（共同）販賣第一級毒品（未遂）罪，共計十八罪，分別處有期徒刑七年七月（其中十六罪）或三年九月（其中二罪），並定應執行有期徒刑十七年，原判決予以維持，已詳為敘明如何斟酌刑法第五十七條所定吳健龍犯罪之一切情狀，而為量刑之理由（見第一審判決第三０、三一頁、原判決第三三、三四、三七頁），已屬從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法定刑範圍，或濫用其裁量權之違法情形，難認有吳健龍上訴意旨所指判決適用法則不當之違誤。吳明穎等三人上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認吳明穎等三人之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 黃 瑞 華法官 許 仕 楓法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 二 日
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