最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三○五六號上 訴 人 王聲輔上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○三六月十八日第二審判決（一○二年度上訴字第二九二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一三三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載容留梁00、蔡00與男客從事猥褻（即撫摸男性生殖器至射精為止，俗稱半套）行為以營利之犯行，至為明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人以意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，處有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算標準，另就上訴人被訴同時意圖營利容留女子與他人為性交行為，涉及同一條項罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略稱：依蔡00於警詢、偵訊均證述最低消費指壓及油壓方式按摩收費新台幣（下同）一千二百元，其與上訴人各分六百元，如果做半套收費二千元，其先拿八百元，剩下一千二百元再跟上訴人對分等語，是無論做什麼服務，上訴人所得之利潤皆為六百元，並無原判決所謂之約定利潤分配方式乙事。又梁瑞珠、蔡00向警員莊佳緯介紹「半套」性交易服務內容與價錢時，未論及性交易係在該店內進行，亦可能係在店外為之，原審以推論方式認定上訴人有容留之情，顯有違誤等語。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。經查：
㈠原判決依憑證人蔡00、證人即警員莊佳緯均證述案發當日莊
佳緯喬裝男客前往消費並進行查緝，經梁00、蔡00出面接洽介紹服務內容包含「半套」之猥褻性交易等語，核與第一審法院勘驗莊佳緯前往該店查緝經過之錄音光碟之筆錄所載相符。蔡巧00稱上訴人知情其從事性交易，並就性交易所得雙方約定分配價款之金額，歷次所述均無矛盾齟齬。再以證人梁00、蕭00、莊00之證詞，及參諸卷附之店內照片，而認該店座位間雖未以木作或泥作隔間，然中間仍有毛玻璃阻隔，且可將布簾完全拉起，具有相當之隱密性，除按摩男客之頸肩、背部等部位外，當得以在該可供斜躺之座位上為「半套」之性交易服務。又梁00、蔡00向莊佳緯介紹性交易服務內容時，雖未論及性交易地點，然該店座位既可供「半套」性交易服務，則客人與小姐之對談內容，應著重在服務內容及價錢，小姐實無刻意提及交易地點之必要，自不能以梁00及蔡00與莊佳緯對話內容中未特別提及交易地點為何，即認其等所談論者，係在店外其他場所交易，而認上訴人未提供場所供店內小姐為「半套」性交易服務之事實。並就上訴人所辯性交易係員工個人行為，與其無關云云，如何無足採信等情，亦詳為論述及指駁。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。
㈡刑法第二百三十一條第一項之容留性交易營利罪，係以行為
人提供場所作為性交易之用，並藉以牟取經濟上、財產上之利益，亦即祇須行為人主觀上有營利之意圖為足，並不以果而得利，或已經得利為必要。是上訴人既事前即與梁00、蔡00約定每次自其等猥褻性交易所得抽取六百元之利潤分配，其主觀上顯已有營利之意圖，縱該利潤之分配比例與梁00、蔡00為一般油壓按摩之方式相當，亦難以此即謂其毫無利得。上訴意旨執此指摘，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 清 鈞法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 五 日
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