最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三一一一號上 訴 人 陳月娟上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月九日第二審判決（一０二年度上訴字第二三三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名為台灣新北地方法院檢察署》一００年度偵字第一０六三八、一二九０七、一七三三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決關於原判決事實欄（下稱事實欄）一部分：
㈠維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人陳月娟犯業
務侵占罪刑（係以一行為觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、稅捐稽徵法第四十三條第二項、第一項之合法代理人幫助逃漏稅捐罪、商業會計法第七十一條第三款之偽造會計憑證罪《此部分係變更檢察官之起訴法條即商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪》；累犯，處有期徒刑一年。其餘被訴如原判決理由欄肆部分，不另為無罪之諭知）之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴（至原判決關於事實欄二之詐欺取財部分，另經原審法院裁定駁回上訴人之第三審上訴在案）。
㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人為稅捐稽徵法第四十三條第二項所稱之合法代理人，以及商業會計法所稱之依法受託代他人處理會計事務之人員，其有事實欄一所載，接續偽造性質屬會計憑證之原判決附表一編號２、（以下僅記載附表及編號序列）所示之統一發票，並以電腦輸入附表一其餘編號所示空白統一發票字軌號碼及銷售金額之方式，充作附表一各編號「申報營業稅者」欄所示公司、商號之進項憑證，以扣抵銷項稅額，幫助各該公司、商號逃漏附表一各編號「逃漏營業稅即侵占款項」欄所示之營業稅額，並將之侵占入己等犯行之得心證理由（見原判決第三至八頁）。
㈢對於上訴人所辯：附表一編號、所示之統一發票已作廢，
並未用以扣抵營業稅額，上訴人亦無侵占該款項；又千記企業社、冠德利企業有限公司、達龍塑膠實業社係將應納之營業稅款匯入黃碧文設於聯邦銀行之帳戶內，翔泰機械股份有限公司（下稱翔泰公司）之應納營業稅額亦係開立支票給黃碧文之會計師事務所，各該公司應納與實際繳付之營業稅額差額，非全由上訴人侵占等語，如何認無可採等旨（見原判決第八至一０頁）。
經核原判決關於事實欄一部分之採證認事並無違反經驗法則、
論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
再：附表一編號、所示統一發票之銷售額及稅額，業分別
列入翔泰公司九十九年八月、同年十月之「營業人進銷項交易對象彙加明細表」之進項來源等情，有財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所一０一年一月十日北區國稅中和三字第0000000000號函檢送之翔泰公司九十九年至一００年五月營業人進銷項交易對象彙加明細表在卷可按（見第一二九０七號偵查卷三第
一四七、一六二、一七四頁）。原判決認上訴人所辯：附表一編號、所示之統一發票已作廢，未用以扣抵營業稅額乙節，與卷附上開資料不符而不予採信（見原判決第九頁倒數第五列至第一０頁第一列），自難謂無據，尤無判決理由不備之違法可言。
以一行為而觸犯刑事訴訟法第三百七十六條所列不得上訴於第
三審法院之重罪與得上訴於第三審法院之輕罪者，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，固從不得上訴於第三審法院之重罪處斷；然輕罪原得上訴於第三審法院，自不因重罪不得上訴於第三審法院而受影響。上訴人就事實欄一部分，所犯合法代理人幫助逃漏稅捐罪、偽造會計憑證罪，原得上訴於第三審法院，雖依想像競合犯之例，從重論處之業務侵占罪，係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列，不得上訴於第三審法院之罪，但合法代理人幫助逃漏稅捐罪、偽造會計憑證罪部分，仍得上訴於第三審法院。而：
㈠上訴人就合法代理人幫助逃漏稅捐、偽造會計憑證等罪名部分
，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，僅執其在原審所主張：附表一編號、所示之統一發票已作廢，並未用以扣抵營業稅額云云，就原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。從而，應認上訴人對原判決關於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡原判決論上訴人犯業務侵占罪部分，係不得上訴於第三審法院
。縱該罪名與合法代理人幫助逃漏稅捐、偽造會計憑證等罪名，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但合法代理人幫助逃漏稅捐、偽造會計憑證等罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於業務侵占罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於業務侵占罪名部分之上訴，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 胡 文 傑法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 十 日
Ｅ