最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三二四八號上 訴 人 吳協宙上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年七月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第九六八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○三年度毒偵字第六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。又依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。又雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則無庸命其補正，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。而所謂具體理由，必係依據卷內資料或提出新事證具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。若僅空泛指摘原判決認事用法不當或量刑過重、過輕云云，要難謂係具體理由，其據此提起上訴，顯與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合，自難准許。
二、本件上訴人吳協宙因施用第一級毒品海洛因之犯行明確，第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑八月），已詳敘其認定犯罪事實之證據及理由。查上訴人在第二審之上訴理由，並未針對第一審犯罪事實之認定為指摘，僅憑其主觀意見，謂其在沒有任何犯罪事實和從事不法之情形下被帶回採尿及採集毛髮檢驗，其已努力戒毒，本次因朋友邀約施毒，一時迷失所致，非再次染毒，並有正常工作與作息，希望判處緩刑云云。然上訴人所指遭採尿、採集毛髮檢驗部分，係法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，本為其在偵查、審判程序中調查證據之職權，並無違背法定程序之問題。且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指為違法。原判決以第一審於量刑時已就上訴人施用毒品之一切犯罪情狀予以綜合考量，在法定刑內科處刑罰，既合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，並以上訴人有施毒前科，認其毒癮不淺，自制力不足，須藉刑罰執行，以收教化功能，乃未為緩刑宣告，因認上訴意旨所執之理由非具體，其第二審上訴不合法律上之程式，乃不經言詞辯論，逕以判決駁回，核無不合。
三、上訴人不服原判決提起第三審上訴，上訴意旨猶執陳詞謂：上訴人父親年事已高，無工作能力，需賴其奉養，其目前任職於私人社區擔任守衛，有固定收入並按月給付生活費奉養其父，爰請求法院施恩，予上訴人自新機會，處以緩刑，使其能繼續工作，奉養父親云云，係就其施用毒品犯行如何量刑，僅憑己見，任意主張，並未依據卷內資料，具體指摘原判決以程序駁回其在第二審之上訴有如何違背法令情形，難認具備首揭得為第三審上訴理由之法定要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 清 鈞法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十二 日
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