最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三二八二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 陳昭逸上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年一月二十九日第二審更審判決（一０一年度重上更㈠字第一一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名為台灣新北地方法院檢察署〉九十七年度調偵字第八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告陳昭逸自民國86年7 月間起擔任址設於台北縣中和市（改制為新北市○○區○○○路○○○號9樓之9 之逸松股份有限公司（下稱逸松公司）之負責人，為逸松公司處理業務及財務事宜，係商業負責人，亦為從事業務之人。詎被告為避免依公司法之規定分派盈餘予股東，明知逸松公司並未實際投資KC Technology公司（下稱KC公司），逸松公司於92 年間未代上海佑倉有限公司（下稱上海公司）償還積欠深圳富得昌科技有限公司（下稱深圳公司）之款項共計新台幣（下同，除記載為美金以外）1,513,678元，逸松公司於92 年間可攤銷之房屋裝修費為244,947元、可認列之所得稅費用為3,057,336元（即繳交92年度營利事業所得稅額2,199,544元、857,792元 ），竟於93年4月間，指示不知情之會計人員江○鈴在逸松公司92年度之營業報告、資產負債表、損益表等相關表冊上登載逸松公司投資KC公司之長期投資損失為1,561,
590 元、於92年間代上海公司償還積欠深圳公司之款項共計1,513,678元、於92年間所攤銷之房屋裝修費為312,659元、667,130元、於92年間所認列之所得稅費用為5,855,308元（即加計93年間所補繳之92年度未分配盈餘加徵10%估列數659,863 元、91年度營利事業所得稅1,633,612元、91年度未分配盈餘加徵10%估列數504,497元 ），並於93年8月28日股東常會中，向告訴人即股東楊○松提出前開登載不實之各項文件，而據以行使，均足生損害於金融監理機關對於公司財務報表管控之正確性、楊○松原得分配之盈餘及逸松公司。因認被告此部分涉犯商業會計法第71條第1 款明知不實事項而記入帳冊罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。原判決已依據卷內資料詳為說明所憑之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠關於逸松公司長期投資KC公司部分：
⒈原判決既認定有3位投資人共匯美金3萬元予逸松公司，屬於
私人投資KC公司者，則逸松公司對KC公司投資之金額，其中至少美金3 萬元不得作為逸松公司之長期投資損失而打消；惟原判決理由竟又認定許○學匯入之35萬元款項，因已存入逸松公司帳戶而其餘存款混同，實際未用以投資KC公司等情，其判決有理由矛盾之違誤。又證人許○學係以其妻袁○華名義匯款至逸松公司，被告擔任逸松公司負責人，且對於同時間有私人款項匯入逸松公司帳戶，作為投資KC公司之用，亦不否認，乃原判決逕憑被告曾詢問許○學是否投資KC公司，即為被告有利之認定，亦違反證據法則。
⒉證人林○鈴係於匯出投資KC公司款項後，始到逸松公司任職
，若非受被告指示，焉會在92年12月31日轉帳傳票上，於「其他損失」中「長期投資 」之科目，記載沖銷1,360,000元相當於美金4 萬元。原判決就上開不利於被告之事項，未說明不予採納之理由，逕認定被告並未指示林○鈴打消KC公司投資美金4 萬元，乃有採證違背經驗法則及客觀事實之違法。
⒊證人江○鈴接任林○鈴，擔任逸松公司之會計人員，其並證
稱逸松公司各項財務報表內，關於投資KC公司之相關文件，均係透過被告轉述或主動向其詢問確認後而為記載等語，而被告自86年7 月間起即任逸松公司董事長，皆親自參與對KC公司及lightech公司投資案，自應清楚逸松公司投資之金額，而無混淆之可能，是於江○鈴詢問有關投資KC公司或lightech公司時，被告當無不知或難以確定，或任由江○鈴自行製作會計帳報表，而未予核對、審查。況證人即會計師唐○芬亦已於偵查中證稱投資KC公司部分，係私人投資，不能列入逸松公司之損失等語，則被告就逸松公司對KC公司長期投資所認列之損失已被重複提列沖銷，應可極輕易知悉及查覺。惟原判決竟認倘江○鈴未予詳查，被告確有誤認逸松公司投資KC公司金額之可能，並單憑江○鈴之證詞，而認被告對於會計憑證、帳冊填載不實，純屬過失，自有採證違反證據法則、適用法則不當。
⒋依卷附逸松公司之財務報表，其上記載對lightech公司認列
損失84,975元，而非87年分類帳所載美金5 萬元。倘逸松公司確投資lightech公司美金5 萬元，亦非全部打消，與江○鈴所證係全部打消等語不符。則原判決所為江○鈴係經詢問被告，得知KC公司及lightech公司之投資款項已無回收可能性，而列帳全部打消之認定，即有未依憑證據之違法。
㈡關於逸松司是否代上海公司償還積欠深圳公司之款項部分：
⒈被告為逸松公司董事長，依法有編造營業報告書、財務報表
之法定義務，縱損益表及註釋均由會計江○鈴草擬，但被告既在損益表之「經理人」及「負責人」欄用印，即表示同意該表冊與註釋所載內容，況佐以被告於偵查中自承因深圳公司與上海公司均係逸松公司之子公司，故由逸松公司代上海公司償還積欠深圳公司之款項等語，被告對於逸松公司代償款項之性質及用途，知之甚詳。乃原判決逕以被告基於專業分工，委由證人江○鈴、魏○春（即記帳士）處理逸松公司之會計、稅務事宜，倘有會計報表不實，逕認應無法所禁止之「不正當方法」之情事，亦無犯罪之動機及故意，對於上開不利於被告之事項未論究其責任，有判決不備理由之違法。
⒉江○鈴係於93年4 月後方任職逸松公司擔任會計職務，對於
過往之會計資料，不論江○鈴自行製作財會報表資料，或詢問魏○春，該源頭之訊息，應皆來自於被告，且最終並須經被告審查核認；甚至逸松公司代上海公司償還之時間係93年2月間，卻於92 年度財務報表列載此損失，除屬明顯錯誤外，更使92年度財務報表淨值減低，損害股東退股時之總值，難認被告無犯罪之故意。乃原審未思及上開情事，徒以江○鈴、魏○春之證詞，逕認被告僅屬過失，所為論斷，自違背經驗法則，兼有認定事實不依憑證據之違法等語。
三、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內敘明其判斷之心證理由，即不得任意指為違法。就上訴意旨部分，原判決於理由中已詳述：
⒈關於逸松公司長期投資KC公司部分：
⑴依告訴人楊○松及證人許○學之證述，渠等除自身投資部分
外，並未親身聽聞其他投資者投資經過，所指稱關於KC公司均為私人投資，純經被告轉述之個人認知，俱不足證明以逸松公司名義投資KC公司者「全部」均係個人投資，而與逸松公司無關。又綜合證人許○學、楊○智之證述，及林○鈴部分證言（即略稱下列匯款水單右下角記載「只投資美金36,000元」，係其親自書寫者）、被告於第一審中之供述、卷附台北國際商業銀行客戶（分係逸松公司、楊○智）歷史資料查詢明細表、KC公司出具予逸松公司（Watson Bell Co.Ltd）股份證明書及收股股金56,000元美金收據、記載逸松公司於87年8月12日國外投資1,244,940元（ 投資金額1,244,910元，加計匯款30元）分類帳、內載楊○智匯款19,101,800元（原判決誤載為19,101,8000 元〈見原判決第10頁第23列〉，原審得更正之）相當於美金55萬元予KC公司及右下角手寫「只投資美金36,000元」之匯款水單、逸松公司88年12月31日、89年12月31日、90年12月31日及91年12月31日資產負債表、91至92年比較資產負債表、逸松公司分類帳等證據，足認以逸松公司名義投資KC公司之1,944,910 元，並非全部均係個人投資，且扣除鄭曉華（告訴人之配偶）及周○中私人投資之各美金1 萬元外，其餘確係由逸松公司出資相當於美金36,000元之1,244,910 元，難認被告有起訴意旨所認「明知逸松公司並未實際投資KC公司」之事實。至許○學雖以其妻袁○華名義，匯入相當於美金1 萬元之款項至逸松公司帳戶，然被告迄至92年6 月均無法確認許○學已匯款，致該款項實際上未用以投資KC公司。另據證人即會計師唐○芬所為：無法單由帳冊，瞭解逸松公司投資KC公司是否屬私人投資，其認定該筆款項，屬私人投資僅本於當事人之陳述等證言，乃認唐○芬96年10月11日出具鑑定書待鑑事項（二）之鑑定結果，不足採為不利於被告認定之依據。
⑵逸松公司92年12月31日轉帳傳票，就對KC公司之投資款，固
以「其他損失」中「長期投資」科目，沖銷1,360,000 元相當於美金40,000元，而製作該轉帳傳票之會計即證人林○鈴於第一審固亦證稱該轉帳傳票上所為沖銷之記載，係被告指示及告知所為。然林○鈴同時亦證稱其記載沖銷美金40,000元，係根據之前傳票紀錄而為確認等語，可知林○鈴以美金40,000元沖銷之依據，並非單憑被告之指示，佐以上開逸松公司資產負債表、分類帳、匯款單等，亦可知逸松公司對KC公司投資金額，自87年8月10日至證人林○鈴92年12月31 日打消前，始終為美金36,000元，未曾增減。是林○鈴前開證述已非有據，況林○鈴就究何以確認記載沖消美金40,000元乙節，歷次證詞不一、前後矛盾，且其與告訴人間具高度經濟上利害關係，證言之憑信性亦較薄弱，是難遽採為不利於被告之證據。
⑶逸松公司原會計林○鈴離職後，新任會計江○鈴再於逸松公
司92年度損益表，於長期投資損失欄上，列載KC公司1,561,590元，固逾逸松公司原對KC 公司長期投資金額。然參酌證人江○鈴之證述，佐以卷附台達電子工業股有限公司90、91、92年年報等相關資料、逸松公司87年分類帳（ 內載87年8月12日國外投資1,244,940元、87年10月6日投資WILSON美金50,000元相當1,676,650元，合計2,921,590元）及93年12月31日資產負債表等，因認上訴人供稱江○鈴在上開損益表列載之金額，實係江○鈴將沖銷逸松公司對lightech公司之投資損失，誤屬長期投資KC公司損失餘額而一併沖銷，屬江○鈴個人疏失，並受被告指示等語，堪以採信。又，逸松公司對KC公司及lightech公司之投資，實際上均無回收可能，確有認列損失之必要，逸松公司於92年損益表就該二公司剩餘長期投資損失全部沖銷，自無使財務報表發生不實之結果；，況被告並未參與財務報表之製作，縱就江○鈴製作之上開損益表所載之投資公司名稱，未確實核對，而有過失，然依檢察官所舉證據及卷內資料，尚不足以證明被告主觀有利用不知情之江○鈴填製不實會計憑證及帳冊，致使財務報表發生不實之結果之犯罪故意。
⒉關於逸松司是否代上海公司償還積欠深圳公司款項部分：
⑴被告及告訴人曾於91、92年間赴上海考察逸松公司投資設立
上海公司等事宜，而該考察費用，均由逸松公司之子公司深圳公司先以人民幣代墊支付，並因前會計林○鈴認屬上海公司開辦費用，而列載於上海公司帳內，惟嗣逸松公司未投資上海公司，深圳公司向上海公司索討無果，林○鈴乃依被告指示，於93年2月5日間匯款1,513,678 元予深圳公司等事實，經被告、證人林○鈴及告訴人供證述一致，並有93年2月5日匯款水單、逸松公司轉帳傳票在卷可稽。
⑵逸松公司將上開代償還深圳公司1,513,678 元部分，列載於
92年度損益表之長期投資損失項目，固有不實。然互核證人江○鈴、魏○春二人之證言，佐以江○鈴於原審上訴審中提出，其與魏○春討論時之筆記（其內載有「依會計權責制，本筆損失發生於00年度以前，應列92年度之損失＜長投損失＞，會計分錄為，借記：長投損失＜92年損益科目＞，貸記：應付費用＜92年負債科目＞，而於93年實際付款時沖銷應付費用，借記：應付費用，貸記：銀行存款，93年度應付費用之沖銷，並不影響93年之權益」），可證逸松公司代償之費用，於財務報表上究應如何入帳，乃經江○鈴與魏○春討論後，江○鈴依其會計之專業自行決定入帳年度及使用之會計科目，並非依被告指示所為，且該記載方式，是否符合會計準則，亦非不具會計稅務專業知識之被告必當然知悉。況逸松公司確實於93年2月5日匯款支付深圳公司該筆款項，江淑鈴依憑製作92年度損益表之傳票、匯款水單等均非虛假捏造之憑證，縱發生會計科目、費用歸屬年度錯誤之處理情形，於乏其他積極證據證明被告主觀上有不法之犯意，難謂被告此舉該當於法所禁止之「不正當方法」，被告辯稱其無犯罪之動及故意等語，即非無憑。至被告於審核江○鈴製作之92年逸松公司財報等資料之過程，若有疏失，至多屬過失行為，仍與填製不實會計憑證等犯行有間。
㈡原判決因而認依公訴人所舉證據，尚難認被告有上揭公訴意
旨所指違反明知不實事項而記入帳冊之犯行。經核俱與卷內資料相符。原判決所為之論斷並無違反論理法則、經驗法則之違法。
四、按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件原判決就檢察官所舉被告涉犯上揭違反商業會計法第71條第1 款明知不實事項記入帳冊（或同條第5 款利用不正當方法致使財務報表發生不實）罪嫌之證據，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有起訴書所載該部分犯罪之心證。因而就該部分為被告無罪之諭知，於法洵無違誤。上訴意旨所指各節，或未依卷內訴訟資料具體指摘，或係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，或為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官認被告牽連犯背信罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第376條第5款所列不得上訴於第三審之案件，檢察官就被告被訴牽連犯明知不實事項而記入帳冊罪嫌部分之上訴既不合法，自無從就該輕罪併為實體上審理，此部分上訴亦應併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十三 日
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