最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三三八一號上 訴 人 許哲彥選任辯護人 王炳輝律師上 訴 人 葉奕匡選任辯護人 陳芝荃律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年五月二十九日第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一○九二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人許哲彥、葉奕匡有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於論處其等共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受不正利益罪之科刑判決（許哲彥部分變更檢察官所引貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受不正利益罪名之起訴法條），依數罪併罰之例，改判論處其等以同條例第五條第一項第三款之共同公務員對於職務上之行為，收受不正利益各二罪罪刑，並定其等各應執行之刑及為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。如交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物或不正利益與其職務上之行為，即具有對價關係。然交付者固有對於職務上行為而行賄之犯意，而於公務員收受所交付財物或不正利益之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為交付者所冀求之職務上特定行為，該公務員其後所為職務上之行為，縱客觀之結果符合交付者主觀之期待，因該公務員主觀上並非在踐履賄求對象之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。故二者如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為適用法令之基礎。本件原判決事實認定葉奕匡原係經濟部水利署（下稱水利署）工程事務組簡任第十職等副組長，職掌襄理組長綜理組務、審核工程招標、驗收、變更設計、展延工期等案件及其他臨時交辦等事務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣川順營造股份有限公司（下稱川順公司）分別於民國九十六年五月三十一日及同年六月五日標得水利署主辦興建之「頭汴坑一江橋上游崩塌段至內城橋河段防災減災工程」（下稱減災工程）及「大甲溪砂石運輸便道工程第三標（25K＋400～32K＋745）」（下稱便道工程）。川順公司實際負責人戴沼澤、經理廉裕隆及副總經理戴泱丞三人，為使該公司所承攬施作之便道工程能夠順利變更施工方法、施工期間颱風災損費用之查驗與請款；減災工程工法得以順利完成調整程序；暨各該工程施工期間之估驗款申請、竣工後驗收請款得以快速估算核撥，不受公務員之刁難，基於不違反葉奕匡職務範圍予以行賄之二次犯意，對葉奕匡提供如原判決附表（下稱附表）四所示各次喝花酒之不正利益。而葉奕匡於川順公司承攬上開工程施工期間，藉職務上對於各該工務行政管理與監督之職權，與原水利署第三河川局局長許哲彥基於共同對於職務上之行為，收受不正利益之犯意聯絡，或於前往ＫＴＶ消費後，逕以電話要求廉裕隆付款；或直接受邀前往消費等方式，要求川順公司給付如附表四所示各次有女陪侍之酒店飲宴（俗稱「喝花酒」）消費共計新台幣（下同）四萬七千七百元之不正利益等情。理由中則依憑葉奕匡於偵查中供承伊襄助組長宋伯永進行工程發包後之進度管控、工程品質、工程勞安及環保等業務，並有權指派水利署工程督導小組領隊，率隊進行工程督導及對變更設計會勘結果表示意見，及證人宋伯永之陳述，說明葉奕匡對於上開工程均具有監督管理之職務上權限等情（見原判決第八十七至八十九頁）。指葉奕匡於收受附表四之不正利益後，踐履下述相應於上開工程之特定職務行為：⑴、水利署工程事務組鄭文亮於九十六年七月二十五日簽擬就便道工程比照第二類工程，授權第三河川局辦理變更設計、工期展延等事項，於同年月三十一日簽註「擬同意」之職務意見。⑵、九十七年三月五日關於便道工程驗收合格之驗收紀錄，於「單位主管」欄內核章。⑶、水利署工程事務組黃昌巨分別於九十七年二月四日、同年四月三日簽辦減災工程九十七年一月四日及同年三月十二日二次變更設計會勘案，均簽註「擬同意」之職務意見，二者間有對價關係（見原判決第一一一至一一七頁）。但原判決事實既未具體認定，理由亦未說明戴沼澤、廉裕隆於支付附表四所示之酒店消費款項時，與葉奕匡相互間究有如何要求或允諾踐履上開特定職務上行為並以為對價之情形，徒以葉奕匡所簽擬上開職務上意見，與接受花酒招待間具有緊密配合關係；川順公司並無經常設宴款待之必要，遽認彼此間應有對價關係，已嫌速斷。況證人戴沼澤於原審證稱：「（你有無對葉奕匡或透過其他人跟葉奕匡聯繫，希望便道工程或減災工程各項流程、申請能順利、快速過關？）沒有。」、「（除了本案二件工程外，之前有無其他工程是在葉奕匡職務範圍內，曾經受到葉奕匡的刁難的情形？）沒有。」、「（本案二工程，九十六年十月八日之前葉奕匡有無對這二工程申請或核准有無刁難川順公司的情形？）沒有」等語（見原審上訴審卷第三宗第二一八頁背面、第二一九頁）。另證人廉裕隆於原審亦證稱：「（你是否認為支付這些款項，你們便道工程、減災工程會比較容易通過驗收或變更設計？）沒有。」、「（你有無直接跟葉奕匡或透過他人跟葉奕匡聯繫，請他在便道工程或減災工程各項流程、申請能夠較快速或順利通過？）沒有。」、「（你跟他們聚餐、應酬並沒有對變更設計、驗收有什麼幫助，為何要經常跟他們去應酬？）沒有相關性」等語（見同上卷第二二五頁正反面）。則戴沼澤或廉裕隆既證稱支付如附表四所示之酒店消費款項，與葉奕匡之職務並無關連性，亦未要求葉奕匡於上開工程中予以協助。如果屬實，似非不得採為有利於葉奕匡之證據，原審未予採納，亦未說明不予採納之理由，自屬理由不備。㈡、共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決認定上訴人等基於共同對於職務上之行為，收受不正利益之犯意聯絡，以如附表三或附表四備註欄所示之方式，收受川順公司給付之不正利益後，依戴沼澤之要求，在其等職務行使範圍內許哲彥配合辦理便道工程辦理變更設計改採箱型石籠工法施工、便道工程於施工期間因颱風災損之估驗與請款；減災工程依現況改採鋼柵石籠施作。另葉奕匡則於相關會勘紀錄簽稿陳核過程中未刻意予以刁難，以便工程順利進行，而踐履因收受不正利益之職務上對價行為（見原判決第四至九頁）。並於理由中說明上訴人等一起受邀於九十七年二月十二日下午四時十五分許前往九龍理容ＫＴＶ消費（即附表三編號14、附表四編號3 所示），而其等彼此間互相知悉，更要求川順公司支付該次消費款項，乃認其等間共謀向川順公司索取不正利益，應負共犯之責等詞（見原判決第一四三頁）。然上訴人等彼此間在主觀上如何均明知或進而要求川順公司支付該次消費款項，原判決並未說明其所依憑之證據，已有未合。縱其等主觀上均有此認識或要求，但關於伊二人如何謀議共同在職務上予以協助，並進而在客觀上彼此相互分擔、協力、補充完成上開職務上行為，原判決並未進一步加以調查、釐清並為必要之論斷與說明，徒以其等同時在場接受招待，即推認彼此間具有對於職務上行為收受不正利益之犯意聯絡與行為分擔，自嫌速斷。又原判決既認上訴人等應負共同正犯之責，其等各自收受如附表三、四之不正利益即應合併計算。竟區別其二人各自收受之不正利益金額，並認葉奕匡收受如附表四所示之不正利益僅四萬七千七百元，因未逾五萬元，乃依貪污治罪條例第十二條第一項規定予以減輕其刑（許哲彥部分已逾五萬元，未予減輕），其所適用之法則，猶難謂當。㈢、以數個犯罪意思為數個犯罪行為，而侵害數個法益，符合數個犯罪構成要件者，為實質上數罪，彼此間各自獨立存在。其數個犯罪行為，既屬可分，須於判決事實欄就符合數個犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，分別予以認定，詳為記載，然後於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，以使事實與理由兩相一致，否則即不足資為適用法律之依據，且有理由矛盾之違法。本件原判決論處上訴人等對於職務上之行為，收受不正利益罪各二罪，事實欄既認定許哲彥、葉奕匡收受如附表三、四所示不正利益各十六次、四次（見原判決第五至九頁）。則上訴人等所犯二罪，究與其等那一次或那數次收受不正利益之行為有對價關係？二罪又各收受若干數額之不正利益，是否有情節輕微而所得未逾五萬元應予減輕其刑之情事？原判決均未詳細調查，善加區別，逕將上訴人等附表三、四所示各次收受之不正利益行為，均概括認定為二個構成要件事實，予以重複評價後而為論罪科刑之基礎，已不足為適用法律之依據。況上訴人等既各有十六次、四次之收受不正利益行為，其等前後各行為間，在法律上究如何評價論以二罪，其間之法律關係為何，原判決亦未予以說明論斷，自有判決理由不備之違法。又原判決既論處上訴人等各二罪，理由內卻又說明其等收受如附表三、四所示各次之不正利益，係基於概括犯意而收受，即便多次收受或事後收受，均在其概括犯意內等詞（見原判決第一一七頁），另有判決理由矛盾之當然違背法令。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十九 日
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