最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四六一號上 訴 人 李金安選任辯護人 李漢中律師
林志忠律師上 訴 人 張世欣選任辯護人 林志忠律師上 訴 人 陳献昌選任辯護人 廖淑華律師上 訴 人 楊家銓上列上訴人等因毀壞建築物案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年七月二十四日第二審判決（一○三年度上訴字第三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二○九六五、二三二○四、二五二二○、二五七七一號，一○一年度偵字第四七七九、五四五五、六三九四、六四二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人李金安、張世欣、楊家銓、陳献昌之自白，證人黃崇聖、黃崇訓、黃崇智、黃崇亮、黃崇道、黃崇志、黃崇碩、黃崇恒、黃洵美、黃崇演、黃崇敏、黃崇明、張祐創、廖敏伶、楊光評、黃清山、歐秋伶、陳怡婷、唐麗欣、陳惠貞、陳林美珠、楊宗獻、黃浥鈁、李洪惠、劉青森、唐麗欣、劉玟君、游桀圖、蔡双全、林恒裕、陳游貴美、陳彥呈等之證詞，及台中市高鐵新市鎮自辦市地重劃區重劃會（下稱重劃會）函、台中市政府函暨台中市高鐵新市鎮自辦市地重劃區市地重劃計畫書、「擬定台中市都市計畫（整體開發地區單元五）細部計畫書」（節本）、台中市政府文化局召開南屯區瑞成堂暫定古蹟處理小組審議會議紀錄、台中市政府召開南屯區瑞成堂保存研商會議紀錄、台中市政府古蹟歷史建築及聚落文化資產審議委員會現場勘查及審議會議紀錄、台中市政府公告、台中市高鐵新市鎮自辦市地重劃區公共設施工程都市計畫圖（變更前）、都市計畫圖（變更後）、台中市文化資產管理中心台中市古蹟歷史建築巡查紀錄表暨所附告示牌照片、現場及挖土機照片、刑案現場勘察報告、履勘現場筆錄、手繪現場圖、監視器錄影畫面翻拍照片、電話通聯紀錄、全國金融機構大額通貨交易查詢結果、ODMO大額通貨交易登錄及補件資料交易資料、取款憑條、合作金庫商業銀行烏日分行歷史交易明細查詢結果、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、行動電話比對一覽表、通話對象、次數分析表、全部通聯時序表、情資要況暨抗議現場照片等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人等有原判決事實欄記載之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人等共同毀壞他人建築物罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁、說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、本件上訴意旨：（一）李金安與張世欣共同上訴意旨略以：①台中市古蹟歷史建築及文化聚落資產審議委員會設置要點（下稱設置要點）第三點規定設委員十人，學者專家六人，與文化資產委員會組織準則（下稱文資會準則）第三條專家學者人數不得少於委員總人數三分之二之規定不符，依地方制度法第三十條第二項規定，上開設置要點違反上級機關規定，已屬無效。況台中市政府指定瑞成堂古蹟審議委員會，僅六人為專家學者，且台中市政府文化局函稱：將「列席」之蕭萬禧計入「出席」者等語，則扣除蕭萬禧，僅有五人出席，不符文資會準則第七條「過半數委員出席，出席委員，專家學者人數不得低於二分之一」之規定，有明顯重大瑕疵。瑞成堂古蹟審議委員會之組成、會議均不合法，其指定古蹟應屬無效，上訴人等請原審調查，原審未調查又未說明其理由，遽論以文化資產保存法第九十四條毀損古蹟罪責，有調查未盡與理由不備之違法。②依楊家銓稱：李金安自始即不讓李柏卲參與拆除瑞成堂之計劃。與我談重要關鍵事項，將李柏卲支開等情，及李金安稱：我只叫我兒子李柏卲打電話給楊家銓來餐廳找我等語，顯見李金安並未告知李柏卲拆除瑞成堂事宜，縱李柏卲曾聽聞其二人談話，惟並未參與。又李柏卲之電話通聯紀錄，固可認定李柏卲與李金安及楊家銓有通電話，然該紀錄並無任何內容，原審據以認定李柏卲居中聯絡，顯屬臆測，另關於楊家銓與李柏卲之對話錄音及譯文，係案發後之事，不能證明李柏卲於事前已知悉，原審逕認定李柏卲自始參與共謀，並代李金安與楊家銓聯絡，與卷證不符，有理由矛盾及理由不備之違法等語。（二）李金安上訴意旨另以：依瑞成堂暫定古蹟案卷所示，並無現勘記錄、審議委員意見表有塗抹或不具體、未簽請首長核定為暫定古蹟、古蹟公告未記載救濟方式及委員未利害迴避等諸多違失。另周瑺玫本不在台中市政府聘任古蹟歷史建築及聚落文化資產審議委員會委員名單之列，卻核發聘書，又未說明另行聘任之原因。均足證明本件古蹟指定當然無效。李金安因而具狀向原審陳報已另行向台中市政府申請撤銷瑞成堂古蹟案之申請書，併聲請停止審判，原審否准聲請，未依行政訴訟法第十二條規定停止審判，有適用法則不當之違法。另李金安犯罪後態度良好，知所悔悟，顯可憫恕，原審未適用刑法第五十九條規定減刑，復未審酌李金安素行、前科、智識能力或犯罪後態度等，有適用法則不當之違法。又李金安為重劃作業付出諸多心力，因一時情急，誤蹈法網，現仍負社會責任及接續進行重劃作業，縱認上訴無理由，亦請諭知緩刑。（三）楊家銓上訴意旨略以：①原判決事實欄記載：民國一○○年九月九日瑞成堂經指定為古蹟，惟於理由欄則記載：瑞成堂於一○○年九月二十日尚未完成公告程序，有事實與理由矛盾之違法。②文化資產保存法第十七條規定，暫定古蹟之認定，由中央主管機關訂定行政法令規範之。則中央主管機關是否訂定暫定古蹟之認定要件與程序，關乎犯罪構成要件，自應調查，原審未予調查，逕依台中市政府函文即認定暫定古蹟，有調查未盡及理由不備之違法。③楊家銓坦承犯行，供出共犯李柏卲，犯罪後態度甚佳，犯行較李金安為輕。又係做工維生，與李金安係重劃會理事長為事業有成之人，智識程度差異甚大，詎原審判處楊家銓有期徒刑一年六月，較諸李金安判處有期徒刑二年，顯然偏重，不符合比例原則，亦與刑法第五十七條規定不符等語。（四）陳献昌上訴意旨略以：①原判決事實欄認定拆除費用新台幣（下同）七十萬元，陳献昌得款四十五萬元等情，惟理由欄又採用楊家銓稱：「跟你拿後面十萬元，那天只拿六十萬元」、「尾款不要欠，如欠款到時候他們被捉到會出賣」等語，前後不符，有理由矛盾之違法。另楊家銓稱：拆除瑞成堂，獲得十萬元等語，加上陳献昌五十萬元，共計六十萬元，與李金安稱七十萬元等情不符，足見楊家銓所述不實，原審未說明理由即予採信，有理由不備之違法。②原判決未記載楊家銓以何電話、方式、對何人監控等細節及理由，有理由不備之違法。③陳献昌辯稱：張世欣係受楊家銓邀請及指示而參與犯行，與陳献昌無關，此由楊家銓以電話詢問張世欣進展，即可證明。倘係陳献昌邀約共犯，楊家銓理應打電話詢問陳献昌進展，豈會打電話給其他共犯？等情，原審不採又未說明理由，亦未調查陳献昌與楊家銓、張世欣於案發日之通聯紀錄，有調查未盡及理由不備之違法。④原判決認定挖土機由陳献昌統籌，復認定陳献昌偕同與張世欣、陳國龍、林恒裕勘察挖土機等情，果機具由一人統籌，何須與其他三人一同勘察？原判決又認定張世欣曾駕駛該挖土機，知悉可供利用，遂透露予陳献昌等情，則安排挖土機應係張世欣。前後不一，有理由矛盾之違法。⑤陳献昌誠心悔悟，於偵查中主動到案供出共犯李金安，協助釐清犯罪結構。且檢察官於第一審論告亦認陳献昌犯行較楊家銓為輕、犯後態度較楊家銓為好等情。原審見未及此，竟認定：楊家銓犯後態度良好，陳献昌有避就之情云云，有違經驗法則、論理法則及理由不備之違法。⑥台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一三一八號竊盜案件部分，業經第一審法院退併辦，檢察官已另行起訴，此部分自不在第二審上訴範圍。惟原判決仍記載「此併辦之竊盜案件，既與原起訴犯罪事實並無基本事實同一、實質上一罪或裁判上一罪之關係，即非起訴效力所及，自非本院所得審究，應退請檢察官另為適法之處理」，有違法令等語。
四、惟查：
（一）行政訴訟法第十二條所謂刑事法院應停止其審判程序，以行政爭訟程序已經開始者為前提要件。經查：李金安於原審雖以瑞成堂指定為暫定古蹟之行政程序違法為由，聲請停止審理，惟未提出已提起行政訴訟之證據，則原審於一○三年五月八日另以裁定駁回停止審判程序之聲請，續行訴訟，並無不合。至於李金安於原審宣判後之一○三年七月二十八日始具狀提起行政訴訟，上訴法律審之本院後，再主張其已提起行政訴訟指摘原審違法，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，自非合法之第三審理由。
（二）法官依據法律獨立審判，法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所為行政處分，未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。又行政機關對其職權範圍內專業性事項所為之決定，有判斷餘地，地方自治機關處理自治事項之判斷，亦同。此項決定違法與否之爭議，固應循行政爭訟程序處理。然就犯罪是否成立或刑罰應否免除，縱以行政處分爭議為斷，刑事法院仍應依職權自行判斷。再行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第一百十一條第三項定有明文。又所謂行政處分無效，同法第一百十一條設有規定，該條第一款至第六款為無效原因例示規定，第七款則為具有重大明顯瑕疵而無效之概括規定。行政處分是否具有重大明顯瑕疵而無效，並非依當事人之主觀見解，而係以一般具有合理判斷能力人之標準決定，即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。原判決認定台中市政府依職權將瑞成堂列為暫定古蹟，為地方自治機關處理自治事項之判斷，並無明顯無效或得撤銷情形，而予採擇，不違經驗法則與論理法則，乃原審審判職權之適法行使，上訴意旨徒以上開處分有重大瑕疵無效或得撤銷原因云云，指摘原判決違法，尚屬誤會。
（三）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決綜合卷證，認定李金安、楊家銓、陳献昌、張世欣與林恒裕、陳國龍、李柏卲間，各有毀壞他人建築物及古蹟之犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，乃原審依職權採證之適法行使，核無不合，尚無上訴意旨所指理由不備或理由矛盾之情形。
（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌瑞成堂創建人為重要歷史人物，本建築見證台中市南屯區發展歷史，其建物型制完整，跨越清朝、日治等時期，構法、式樣、彩繪等裝飾具台灣傳統、日治及西洋多元要素融合，具歷史、文化、藝術之價值，表現地方營造技術之特色，極具文化資產價值，且為告訴人黃家祖厝，為黃家祭祀祖先文化傳承及自幼回憶之家族感情所繫，具特殊無形價值，李金安、楊家銓、陳献昌、張世欣將之毀壞，所生損害甚鉅，修復費用龐大，惟念李金安犯罪動機，係為重劃會利益，瑞成堂平日無人居住，犯後依台中市政府文化局研商會議紀錄意旨辦理支付款項。願給付告訴人款項，並當庭致歉，非毫無和解之意；併審酌李金安、楊家銓、陳献昌、張世欣分工情形及坦承犯行，無不良素行，楊家銓雖曾誤導偵查，惟嗣協助釐清大部分事實。李金安、陳献昌、張世欣仍有避就情形，均尚未與告訴人黃崇聖等人和解等一切情狀，認第一審分別量處李金安有期徒刑二年、楊家銓有期徒刑一年六月、張世欣有期徒刑一年、陳獻昌有期徒刑一年四月，尚稱妥適，而予維持，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。
（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴人等犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」除原審辯護人林志忠律師、李漢中律師稱：
請函調台中市古蹟歷史建築及文化聚落資產審議委員會瑞成堂相關案卷，證明有無效及得撤銷原因，併應停止審判外，上訴人等及其餘辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第一○五頁背面至一○六頁，第五十七至五十八頁），且原判決已說明毋庸調閱瑞成堂相關案卷之理由，則原審未再調查：中央主管機關是否訂定暫定古蹟之認定要件與程序，陳献昌與楊家銓、張世欣於案發日之通聯紀錄，或調閱瑞成堂相關案卷等事項，為無益之調查，並非調查未盡。
（六）問答式訊問，不免流於片段詢答，言不盡情，故採取問答式之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。原判決認定瑞成堂拆除費用共七十萬元，楊家銓自得十萬元，交陳献昌四十五萬元，給陳國龍五萬元，尾款十萬元等情，有各該筆錄在卷可參，且於理由論述甚詳，並無與卷證不符之情形，陳献昌上訴意旨截取楊家銓之片段陳述，置其他證據於不顧，逕認楊家銓交付陳献昌五十萬元，加上所得十萬元，拆除費僅六十萬元云云，漫指原判決違反論理法則，自非合法上訴第三審理由。
（七）刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原審已明確認定共犯張世欣如何參與犯行，至於陳献昌辯稱：未邀請張世欣之說詞，本不足動搖陳献昌確為本件犯行，縱原審未說明其不可採之理由，亦不影響於事實之確定，難認理由不備。另台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一三一八號竊盜案件部分，業經第一審退回該署，有第一審判決可按，原判決雖再贅記載：併辦竊盜案件，應退請檢察官另為適法處理云云，仍不影響於判決本旨，尚難據為合法第三審上訴理由。
上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。本件既為程序駁回，李金安所請宣告緩刑，即無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 李 英 勇法官 黃 仁 松法官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十四 日
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