最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四六六號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李宏林被 告 蔡孟辰（原名邱孟辰）上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年八月二十七日第二審判決（一○三年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第一三二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、檢察官及上訴人李宏林就李宏林非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。檢察官就此部分上訴意旨略稱：上訴人即被告李宏林、被告蔡孟辰（原名邱孟辰，民國一○三年四月二十九日改姓）與綽號「長腳仔」之不詳姓名成年男子（下稱長腳）係共犯殺人罪（被害人陳澤偉部分，此部分詳後述貳所示），原判決遽認其等僅共犯傷害罪，係長腳超出傷害犯意另持槍擊發射殺陳澤偉，乃長腳之個人行為。惟長腳與棄槍地點欠缺地緣關係，該具殺傷力之槍枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號，李宏林上訴理由狀均誤載編號）應係李宏林所棄置，其投案始能精確陳述丟棄地點。又依內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，自被害人陳澤偉腦部取出之彈頭，經比對結果，無法確認係該槍枝所擊發，原審逕行推認即為該槍枝所擊發，並採信李宏林所稱該槍枝係不詳之人丟棄後告知所在位置之辯詞，其認事用法均有違誤。又長腳於犯案取槍時，李宏林及蔡孟辰即已知情，此時李宏林已與長腳共同持有，詎原審認定係長腳棄槍時，李宏林始與長腳共同持有該槍枝，亦有理由不備之違誤等語。上訴人即被告李宏林上訴意旨略稱：（一）、刑法第一百六十四條第二項頂替罪與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，二犯罪行為各殊，犯意各別，如何認定李宏林同意頂替時，即與長腳藏置槍枝，產生共同持有之犯意聯絡及行為分擔。何況，李宏林事實上未曾實際持有該槍枝，如何對未曾謀面之槍枝產生持有之意思？原判決就此顯有理由不備之違誤。
（二）、李宏林係事後被告知槍枝藏置處，未曾參與藏置行為，原審逕認李宏林允諾頂替時，即與長腳達成共同非法持槍之犯意聯絡，而為共同正犯。惟縱令係同謀共同正犯，亦限於「事前」同謀，李宏林係事後始被告知棄槍地點，亦難認與長腳有同謀持槍之犯意，原判決就此亦有適用法則不當之違法。（三）、由卷附取槍之錄影照片、證人即警員林彥銘、楊耿華之證述，該槍枝起獲時，槍身沾有水溝爛泥，無任何防護措施，應係遭丟棄，而非「藏匿」，原審竟認係長腳藏置槍枝於順天橋下，與卷證資料不符。原判決自有違反證據法則、經驗法則及理由不備之違法等情。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權行使，認定李宏林有於原判決犯罪事實欄四所載時、地，共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處李宏林未經許可，共同持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（與刑法第一百六十四條第二項頂替罪想像競合）罪刑之判決，駁回檢察官及李宏林關於此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於李宏林否認犯行及所為之辯解，併已說明：（一）、李宏林於事發當晚十一時許，至「歡唱KTV 」與友人飲酒。席間因敬酒，與酒醉之莊順良發生口角，致李宏林心生不滿，外出聯絡蔡孟辰及數名真實姓名、年籍均不詳之成年男子，集結於KTV 外，基於共同傷害之犯意聯絡，待見莊順良自KTV 步出時，即徒手或持鐵棍一擁而上毆打之，因莊斯凱阻擋，莊順良趁隙逃跑，遂另起傷害之犯意，轉而群毆莊斯凱（傷害莊斯凱部分業經判刑確定）及陳澤偉，其間莊斯凱曾因反抗，遭蔡孟辰持類似槍枝之兇器（不能證明係具有殺傷力之槍枝）比著心臟，李宏林見狀拉住，質問蔡孟辰你在瘋什麼而罷手（蔡孟辰恐嚇安全部分業經判刑確定），均轉向圍毆陳澤偉；瞬間槍聲響起時，有看到是戴鴨舌帽之長腳持槍所擊發（長腳係自其個人背包內拿出槍枝，並無證據證明李宏林等與長腳熟識，檢察官於論告時稱長腳是蔡孟辰老闆之友、來南部避風頭，則李宏林、蔡孟辰當無可能加以支配或指揮，亦難肯認其等能預見長腳持有槍彈，是當其等圍毆莊斯凱罷手，轉而毆打陳澤偉時，應僅基於傷害之犯意聯絡）。其後蔡孟辰開車搭載李宏林離開；李宏林、蔡孟辰於民國一○○年二月二十五日在律師陪同下投案，李宏林意圖使長腳隱避而自白持有改造槍枝、子彈及擊發槍枝等情，復帶同警員○○○鄉○○村○○街順天橋下排水溝，起出上開槍枝等情，業經李宏林供認不諱，並與證人蔡孟辰、莊順良、莊斯凱、莊心沛（莊順良之堂姊）、阮天佑及李明欽、李勝嘉、李昆杰證述情節相符，且有槍枝照片、上開槍枝扣案及「省錢超市」之監視光碟內容可證。足認頭戴鴨舌帽、開槍之人係長腳無誤，李宏林「開槍殺人」之自白與事實不符，李宏林不實之自白顯係意圖使長腳隱避而出面頂替，其與長腳間只有傷害之犯意聯絡，並無共同殺人之犯意聯絡。（二）、李宏林於第一審準備程序時始改稱是替人擔罪，卻未供出替何人擔罪及「長腳」之真實姓名、年籍，使承辦檢、警錯失逮捕長腳之時機，長腳仍未獲案，顯然有意圖藏匿長腳而頂替之犯意。惟其供承收到擔罪訊息並知悉長腳槍擊陳澤偉使用之槍枝藏置於順天橋下等情，而元長分駐所警員確於順天橋下起獲該槍枝，業經證人即警員林彥銘、楊耿華證述在卷。該改造槍枝經內政部警政署刑事警察局一○○年四月十五日刑鑑字第一○○○○三一九七八號鑑定書以檢視法、性能檢驗法及比對顯微鏡法鑑定結果，認係可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。鑑定書雖函示槍枝與採自死者陳澤偉腦部之彈頭比對結果，因刮擦特徵不足，無法確認是否由該槍枝所擊發。但以該局一○二年九月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函旨認：送鑑彈頭，非為一完整子彈，僅能推判其與送鑑定槍枝口徑相符；同局一○三年六月二十三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函旨認：彈頭刮擦特徵紋痕不足可能受彈頭特性、目標物特性及槍枝擊發過程等因素影響所致，該槍所試射取得彈頭之刮擦特徵紋痕明顯不足，無法供比對用，另現場彈頭直徑與該槍槍管內徑相近。衡以扣案槍枝既係私人打造，故槍管膛線不明，擊發子彈之刮擦特徵紋痕往往不足，無法依槍枝內膛線刮擦特徵與現場遺留之彈頭比對，乃當然之理。又死者頭部取出之彈頭已非完整子彈，自無法準確與改造槍枝比對；惟上開彈頭與起獲之槍枝口徑既屬相符；且李宏林投案時為避免節外生枝或交出之槍械另涉他案，而足以循線查知「長腳」之身分，自不可能交出其他槍枝。再者，交出真實作案槍枝，確可取信檢警相信真兇投案，拖延偵查黃金時機，是依李宏林所陳藏置槍枝地點起獲扣案改造槍枝，應係長腳槍擊陳澤偉使用之槍枝足可認定。從而，李宏林自意圖頂替長腳，知悉藏置改造槍枝位置之時起，已取得與長腳共同持有該改造槍枝之占有而持有之犯意聯絡，李宏林進而自白持槍及為槍擊犯行，自有頂替及持有具有殺傷力之改造槍枝犯行甚明。又李宏林上開犯行，並非公訴意旨所稱自九十九年十一月某日，無故持有綽號「三叔」寄放之槍枝；而係為長腳頂替殺人罪嫌，而於長腳於一○○年二月二十日以上開改造槍枝射殺陳澤偉後數日，接獲指示擔罪而允諾頂替時，始與長腳共同持有之。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，而以李宏林否認共同非法持有該槍枝之犯行及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。所為論斷，俱有卷證資料可憑。檢察官及李宏林上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：（一）、原判決就此部分維持第一審論處李宏林共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（見第一審判決
主文，至於毆打陳澤偉部分，則另論處共同犯傷害罪）。其事實及理由已詳敘李宏林、蔡孟辰、長腳間，有共同傷害莊斯凱、陳澤偉之犯意聯絡及行為分擔，至於「長腳」以自行攜帶之槍、彈射殺而超越共同傷害陳澤偉之犯意，另犯殺人案乙事，確係超越李宏林所知，李宏林於當時尚欠缺共同非法持有槍、彈之犯意，固不得以違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪相繩。惟該槍枝併屬長腳在場共同傷害陳澤偉所持有，則李宏林其後為履踐承諾，達成藏匿真兇長腳而頂替之意圖，於投案時理當供述真槍藏放地點，以取信警員，其後果已起獲該槍，則李宏林於允諾時雖未實際持有該槍枝，但其確知槍枝藏放地點，並已起獲，難謂無自允諾時起即與長腳共同管領該槍枝。又犯人長腳為能隱匿，必將槍殺陳澤偉之槍枝藏放於特定地點告知，俾李宏林供述藏槍地點，俾為警起獲，始能取信警員而合於頂替之可能。是犯人長腳自無無故拋棄該槍枝之理，更不因槍枝藏置地點為水溝或爛泥，抑或外層毫無防水、防污措施而異其認定。原審因認李宏林於允諾藏匿犯人長腳而頂替時起，即與長腳共同持有該槍枝之犯意聯絡，並無李宏林上訴意旨所指稱有判決違反證據法則、經驗法則及不備理由之違法情形存在。（二）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定犯人長腳將該槍枝藏放特定地點，俾李宏林供述之槍枝能起獲，與藏放地點有無地緣關係，並非必然。且為能隱避長腳取信檢警，李宏林理當交出長腳作案時所持用之真槍。檢察官及李宏林上訴意旨其餘指摘漫稱原判決有判決理由不備及適用法則不當之違法云云，係對原判決已說明事項及屬原審採證職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，而為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決就李宏林想像競合犯刑法第一百六十四條第二項頂替罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，檢察官及李宏林對前揭重罪之非法持有槍枝部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之頂替罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
貳、檢察官就李宏林、蔡孟辰被訴共同殺人及李宏林被訴非法持有子彈上訴部分：
刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者亦屬之，始合於立法之旨趣。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。本件檢察官之上訴書狀聲明對原判決關於李宏林持有槍枝（此部分已在前述壹處理）及李宏林、蔡孟辰被訴與長腳共同殺人部分提起上訴（見台灣高等法院台南分院檢察署一○三年度上字第二七號檢察官上訴理由書），基於上訴不可分原則，則與李宏林共同持有槍枝有裁判上一罪關係之被訴共同持有子彈部分，亦應視為上訴。本件第一審就公訴意旨所指李宏林與蔡孟辰自九十九年十一月某日起，無故持有姓名年籍不詳綽號「三叔」之人所寄放之槍枝管制編號0000000000號之改造槍枝及制式子彈一顆而無故持有之，係想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪。又李宏林、蔡孟辰被訴與長腳於一○○年二月二十日晚間十一時許，因與莊順良發生衝突，進而毆打莊順良（此部分未據告訴）及其友人莊斯凱（傷害莊斯凱部分，業經判刑確定）、陳澤偉部分，公訴意旨雖以：李宏林、蔡孟辰及長腳係基於殺人之犯意聯絡，由長腳持上開槍枝，朝陳澤偉頭部射擊，造成陳澤偉左側硬腦膜下出血、右側腦內出血、疑似顱內貫穿傷等傷害，經送醫急救仍因傷重不治而死亡，係涉犯共同殺人罪嫌。惟經審理結果，認上開部分尚屬不能證明李宏林、蔡孟辰犯殺人罪（此部分係長腳個人臨時起意，已超越共同傷害之犯意，已見前述），然殺人部分與傷害陳澤偉部分，依公訴意旨有吸收犯實質上一罪關係，屬犯罪事實減縮之情形，就李宏林、蔡孟辰被訴殺人部分不另為無罪之諭知；而李宏林被訴非法持有子彈部分亦屬不能證明，然與其違反同條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝有罪部分有裁判上一罪關係，因而不另為無罪之諭知，並經原判決予以維持。檢察官不服原審關於李宏林持有槍枝（李宏林持有槍枝部分，已在前述壹處理，此處僅處理持有子彈部分）及李宏林、蔡孟辰與長腳共同殺人部分之判決，於一○三年九月九日對上開部分提起第三審上訴（至於蔡孟辰被訴非法持有槍枝、子彈部分，檢察官未提起上訴），已在刑事妥速審判法第九條施行後，其關於李宏林、蔡孟辰被訴共同殺人及李宏林被訴共同非法持有子彈部分得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。檢察官關於此部分之上訴理由略稱：關於李宏林與蔡孟辰犯意聯絡之範圍，就案發經過而言，於蔡孟辰以槍抵住莊順良時，李宏林加以阻止，固可認此時僅有傷害莊順良之犯意聯絡，但於攻擊陳澤偉時，長腳取出槍枝，若李宏林、蔡孟辰與長腳無殺人之犯意聯絡，亦應延續先前制止蔡孟辰之意思而阻止長腳，然其等放任長腳射擊陳澤偉，足見長腳槍殺陳澤偉並不違反李宏林之本意，此時已從傷害之犯意升高為殺人之犯意。李宏林於警詢自白其與莊順良再次發生口角時，莊順良嗆聲要讓李宏林死，所以就把改造手槍取出隨身帶著防身；此攸關李宏林心生不滿之程度及是否與長腳引發殺人之犯意聯絡；案發之情形可能是蔡孟辰自外套取出槍枝，或長腳自包包取出槍枝，或蔡孟辰將所持槍枝迅速交給長腳，原審未經調查，遽謂案發時情況紊亂，蔡孟辰不可能瞬間將槍枝交給長腳，均有調查未盡之違誤云云，並未具體指明原判決此部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。則就檢察官對原判決關於李宏林、蔡孟辰被訴共同殺人及李宏林被訴非法持有子彈上訴部分，即不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 江 振 義法官 張 惠 立本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十三 日
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