最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四四七○號上 訴 人 沈宗隆選任辯護人 許哲嘉律師
曾柏暠律師高明哲律師上 訴 人 陳天順選任辯護人 許哲嘉律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年七月十一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第一五二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三○七二、三一五四、三九一九、三九三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原審經審理結果，認為上訴人沈宗隆貪污及與另上訴人陳天順共同違反商業會計法等犯行，均罪證明確，因而將第一審關於沈宗隆被訴涉嫌圖利、洗錢、行使業務上文書登載不實罪及陳天順被訴涉嫌行使業務上文書登載不實罪，均諭知無罪之判決撤銷，經比較貪污治罪條例、商業會計法及刑法之新舊規定後，改判論處沈宗隆共同犯對主管事務圖利罪刑，並為相關從刑之諭知；另依修正前即行為時刑法連續犯、牽連犯規定，從一重各論處沈宗隆、陳天順共同連續犯民國95年5 月24日修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。且依數罪併罰之例，就沈宗隆所犯上開二罪，定其應執行之刑。固非無見。
惟查：㈠依原判決事實欄一、之記載，認定王金鎮係設於台中縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號現有石業有限公司（下稱現有公司）之實際負責人，其向台中縣政府申請在台中縣○○鎮○○段○○○段000 號等15筆土地核准設立營建工程剩餘土石方堆置場（下稱土資場），惟未實際處理營建工程剩餘土石方業務，僅從事販售營建工程剩餘土石方運送處理證明（下稱「棄土證明」）牟取暴利（王金鎮因偽造文書罪，經另案判處罪刑確定）。王金鎮見有利可圖，乃思與廖振宏改覓他處另起爐灶牟利，乃至雲林縣大埤鄉覓地，欲以同一手法申請設立以販賣棄土證明之土資場牟利，然申請案未經核准。而沈宗隆（綽號黑龍）自83年間起至91年 2月28日止，任雲林縣議員，雲林縣土資場之申請設置及管理業務自87年11月25日起即由雲林縣政府授權各鄉鎮市公所辦理，王金鎮於87年底透過廢棄物清理仲介業者江再發介紹，認識沈宗隆，王金鎮、廖振宏以沈宗隆具縣議員身分，且與時任雲林縣土庫鎮長之吳欽棋熟識，可代為打通關節，使土庫鎮公所核准設立土資場；王金鎮、廖振宏（所犯本件行賄等罪經判處罪刑確定）乃委請沈宗隆在土庫鎮覓地設立以販賣「棄土證明」之土資場牟利，沈宗隆明知此情，仍予應允，並進而積極安排與其交情友好之土庫鎮長吳欽棋 （任期自83年3月1日起至91年2月28日止，所犯收受賄賂罪經判處罪刑確定）與王金鎮、廖振宏在雲林縣○○鎮○○街○○號沈宗隆服務處共同商議申請設立以販賣「棄土證明」牟利之土資場及股權分配相關細節，王金鎮、廖振宏並與沈宗隆約定如打通關節，使現有公司獲准在土庫鎮設立土資場，即給予沈宗隆百分之40乾股作為報酬，適有王金鎮之表弟即雲林縣土庫鎮鎮民代表吳讚樓（所犯交付賄賂等罪經判處罪刑並宣告緩刑確定）知悉上情，沈宗隆、吳欽棋以渠等有議員、鎮長身分，不便出面處理申請程序，乃委由吳讚樓出面負責相關申請設立土資場事宜，吳讚樓亦應允之。而吳欽棋任職土庫鎮長，綜理鎮政，係依據法令從事公務之人員，對於土資場核准設立為其所主管事務，且具有最終決定權，渠明知王金鎮、廖振宏欲在土庫鎮申請以販賣「棄土證明」牟利之土資場，且知悉沈宗隆與王金鎮、廖振宏約定如其核准現有公司在土庫鎮設立土資場，沈宗隆可獲得百分之40乾股作為報酬，竟與沈宗隆共同基於直接圖利沈宗隆獲得百分之40乾股不法利益之犯意聯絡，明知以現有公司名義申請設立之「現有石業有限公司土庫堆置場轉運站」（下稱「土庫一場」），係王金鎮、廖振宏向蘇來福、蘇陳羌、蘇朝樂等人承租雲林縣○○鎮○○段○○○ 號土地，以販賣不實之棄土證明，非實際載運廢棄土石方進場及轉運，違背台灣省政府為有效管理、利用營建工程所剩餘之土石方，避免施工過程造成環境破壞與災害，於87年2月5日函頒「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」之法規命令。且吳讚樓、廖振宏與王金鎮為使「土庫一場」順利核准設立，與土庫鎮公所承辦人員建立良好關係，而以聯誼名義於87、88年間多次宴請吳欽棋及土庫鎮公所建設課長林材謙、技士張隆生 （於96年9月20日死亡，經一審法院判決公訴不受理）、主任秘書林全合（以上林材謙、林全合所犯圖利罪均經判處罪刑確定）至有女陪侍之ＫＴＶ宴飲20餘次，以拉攏關係，林材謙等人因經常參加宴飲聯誼，對於「土庫一場」之設立未能確實審核，並經吳欽棋授意林全合於88年9 月14日在承辦人張隆生擬具之公文蓋章決行核准「土庫一場」設立，直接圖利沈宗隆獲取百分之40乾股之不法利益，及「土庫一場」經營者王金鎮、廖振宏等人獲取非法販賣棄土證明之不法利益。吳讚樓於88年間「土庫一場」設立核准前，因申請設立「土庫一場」已花費相當多時間及金錢，然未分得任何股份，乃透過吳欽棋向沈宗隆購買百分之40乾股，經沈宗隆同意，吳讚樓於「土庫一場」核准成立營運販賣「棄土證明」獲利後，於88年10月、11月間以現金新台幣（下同）500 萬元，及其所簽發、付款人為土庫鎮農會、帳號0000之0，票號分別為FA0000000號、FA0000000號、FA0000000號，面額各為100萬元、200萬元、200萬元之支票3張交付沈宗隆，沈宗隆因之獲取不法利益1,000萬元等情。則原判決於該事實先認沈宗隆與吳欽棋二人係共同基於直接圖利沈宗隆獲得百分之40乾股不法利益之犯意聯絡，而為本件圖利犯行。然嗣又認吳欽棋以上開行為核准「土庫一場」之設立，直接圖利沈宗隆獲取百分之40乾股之不法利益，及「土庫一場」經營者王金鎮、廖振宏等人獲取非法販賣棄土證明之不法利益。亦即認其圖利之對象，除沈宗隆外，並使「土庫一場」經營者王金鎮、廖振宏等人獲取非法販賣棄土證明之不法利益，致其事實認定本身前後不一，自非適法。且由上開認定之事實，林材謙、張隆生與林全合因接受王金鎮、廖振宏、吳讚樓之宴飲招待，對「土庫一場」未確實審核，林全合且經吳欽棋授意，蓋章核准「土庫一場」之設立，似亦認渠等同為本件圖利沈宗隆獲取「土庫一場」百分之40乾股之共同正犯，乃原判決事實並未認定林材謙、張隆生、林全合與吳欽棋、沈宗隆對此同有圖利沈宗隆之共同犯意聯絡，此部分事實認定本身，前後亦不一致，自屬判決違背法令。㈡共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖使該有此身分者本人或其他第三人獲得不法利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，但二人之行為既各有其目的，自應分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條第一、二項之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，且100年6月19日修正前該條例就無此身分者，對公務員職務上行為行賄時，且無刑罰規定自明。原判決上開事實認定吳欽棋任職土庫鎮長，綜理鎮政，係依據法令從事公務之人員，對於土資場核准設立為其所主管事務，且具有最終決定權，渠明知王金鎮、廖振宏欲在土庫鎮申請以販賣「棄土證明」牟利之土資場，且知悉沈宗隆與王金鎮、廖振宏約定如其核准現有公司在土庫鎮設立土資場，沈宗隆可獲得百分之40乾股作為報酬，竟與沈宗隆共同基於直接圖利沈宗隆獲得該百分之40乾股不法利益之犯意聯絡，且「土庫一場」亦終獲吳欽棋核准其設立，而直接使沈宗隆獲得百分之40乾股之不法利益等情。
並於理由內說明沈宗隆與吳欽棋就「土庫一場」之圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。沈宗隆雖非依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，惟其與依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之吳欽棋共同犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，應依刑法第三十一條第一項規定，論以共同正犯（見原判決第六十五頁）。然沈宗隆既為吳欽棋直接圖利之對象，彼此似係基於相互對立意思合致，各有其目的，與共同正犯間必須彼此犯意朝同一目標達成合致之情形有間。乃原判決對於沈宗隆就吳欽棋不法圖利沈宗隆獲得百分之40乾股不法利益，如何得認為渠等二人對之有共同之犯意聯絡乙節，未為任何說明，而逕論以沈宗隆共同圖利罪刑，尚嫌理由不備。且原判決於不另為無罪諭知之理由內，對於沈宗隆被訴於88年10月間因見「土庫一場」營運後僅販售棄土證明，獲利豐厚，遂基於概括犯意，對於非其主管及監督之土資場業務，明知土資場之營運依「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」之規定，應實際有進場或有需要才予以境外轉運，其竟違背該要點規定，為販賣不實之棄土證明以圖利，遂利用其為議員有監督土資場職權機會，找鎮長吳欽棋、現有公司負責人王金鎮商議，另成立土資場，並借用王金鎮之現有公司雲林分公司之公司執照，給予王金鎮百分之20股份。而於88年11月16日向土庫鎮公所申請設立「土庫二場」，由陳天順擔任名義上負責人，實際上則由沈宗隆、王金鎮合夥經營。同年11月30日土庫鎮公所以88土鎮建字第00000 號函請雲林縣環境保護局審查土庫二場是否應實施環境影響評估及污染防治計劃是否具體，雲林縣環境保護局於88年12月16日以88雲環一字第00000號函覆，空氣污染部分，如堆置體積在1,000立方公尺以上者，應提出設置許可，88年12月22日審查時，會勘人員李烊錔簽註「請依雲林縣環境保護局88年12月16日88雲環一字第00000 號函辦理」，承辦人王士正、林全合、林材謙均經吳欽棋告知「土庫二場」係沈宗隆經營，承辦人王士正明知「土庫二場」未取得雲林縣環境保護局設置及操作許可，仍於88年12月29日簽請核准設置許可書，經吳欽棋授權主任秘書林全合簽章同意，至89年 1月7 日王士正簽文「擬准發啟用同意書」，主任秘書林全合，於89年1月7日會勘時並未到場，仍配合吳欽棋之指示，在會勘紀錄上為不實之簽名，並簽章同意啟用，雲林縣環境保護局因而於89年1月13日以89府環二字第0000000000 號函准操作許可，並自89年1月7日起開始啟用，堆置容量為86,700立方公尺。沈宗隆遂借用王金鎮之「現有公司臺北辦事處」人員招攬販售棄土證明，而由沈宗隆助理葉怡彤記帳，並製作「土庫二場」同意工程棄土進場及棄土完成清運之資料送至土庫鎮公所核備，自89 年1月起至91年7 月止，「土庫二場」共計開立不實棄土證明予大台北地區235件之新建及公共工程之棄土承包商，棄土總量1,936,488立方公尺。吳欽棋並指示林全合配合承辦人員王士正、林材謙出具不實公文予雲林縣政府及工程發包單位，工程發包單位據此向台北縣、市政府等申報完成證明，致使工程承包商得以向發包單位請領工程款。「土庫二場」之堆置容量為86,700立方公尺，2 年間販售193 萬餘立方公尺之棄土證明，故需偽造不實之棄土轉出量，以符合規定之堆置容量，始可不斷販售棄土證明，乃依「土庫一場」之模式，向土庫鎮公所及轉運地點之縣、市政府，申請將土石方轉運至台中縣○○鄉○○段147等土地，共1,350,768立方公尺，亦由吳欽棋、王士正、林材謙、林全合等人虛作查驗轉運地點之紀錄，嗣後「土庫二場」申請轉運遭台中縣政府等拒絕，王士正僅於台中縣政府等拒絕轉運之來文或雲林縣政府請土庫鎮公所查明「土庫二場」申請轉運是否涉及偽造文書之來文上，簽擬「請現有公司儘速另尋合法替代地點」，而未依規定追究「土庫二場」業主之刑責或停止其使用，使「土庫二場」得以繼續營運，致使沈宗隆、王金鎮及其掮客繼續販售棄土證明，獲利約 1億9 千萬元之不法利益。因認沈宗隆於此所為與吳欽棋亦共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分。則以吳欽棋、王士正、林材謙與林全合圖利對象為沈宗隆，沈宗隆與渠等之間係處於對向之關係，沈宗隆縱因而得利，然其並非因議員身分對土資場核准及營運之監督事務而獲得利益，自不能僅以其斯時具有議員身分，遽依公務員圖利罪論擬，乃認沈宗隆此被訴犯罪部分，尚屬不能證明，因公訴人以之與沈宗隆行使業務登載不實之有罪部分，係依修正前刑法牽連關係起訴，故對之不另為無罪之諭知（見原判決第五十四至五十九頁）。則原判決就「土庫一場」部分，認沈宗隆與具公務員身分之土庫鎮長吳欽棋共同圖利沈宗隆，使自己獲取百分之40乾股之不法利益部分，應成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，渠與吳欽棋有共同犯意聯絡、行為分擔，為該罪之共同正犯。乃於同樣情形，就上開「土庫二場」部分，則以吳欽棋、王士正、林材謙與林全合圖利之對象為沈宗隆，彼此處於對向關係，為對向犯，沈宗隆縱因之獲得利益，亦不能論以圖利罪之共同正犯罪責，所為認定及理由之論述，未免前後不一，而有判決理由矛盾之違法。㈢依原判決事實欄三之㈢記載，係認定88年11月間德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）承包台北市政府停車管理處（下稱台北市000000000000號公園附建地下停車場工程」（下稱台北市中山停車場工程），將其中土方運棄轉包予福旺機械工程有限公司（下稱福旺公司）。沈宗隆、陳天順均明知懷鼎工程有限公司（沈宗隆於88年12月間成立，由陳天順為登記負責人，下稱懷鼎公司）僅出售棄土證明，實際上並未依規定轉運棄土，然為牟取暴利，透過朱臻瑤（經判處罪刑確定）仲介，於90 年3月間由朱臻瑤代表懷鼎公司與謝德勳（經判處罪刑確定）代表福旺公司簽訂契約，由福旺公司以「每立方公尺100元 」價格，向懷鼎公司購買119,448 立方公尺棄土證明，沈宗隆、陳天順乃承前行使業務文書登載不實之概括犯意，與朱臻瑤、謝德勳基於共同犯意聯絡，實際上土石方並未進入「懷鼎場（指沈宗隆於89年10月間以『懷鼎公司』名義向雲林縣政府聲請在土庫鎮設立之土資場）」填埋、亦未合法轉運至他處，而由陳天順出具虛偽「土石方棄置同意書」，交由知情之雲林縣土庫鎮公所承辦人王士正等人出具同意備查函等文件，再由謝德勳將之交不知情之德寶公司人員，持以向台北市停管處提出第三期棄土計畫申請，並獲同意備查等情。然原判決於理由內引用證人謝德勳偵查中證稱伊以福旺公司名義與德寶公司簽約承攬台北市中山停車場工程，懷鼎公司代表朱臻瑤與伊接洽，並提出「每立方公尺110 元」之低價販賣懷鼎公司棄土證明，朱臻瑤表示土方可以直接由工地運至新店廣寶公司砂石場處理，伊將相關資料交由德寶公司，三方談妥細節後，伊找司機直接載運土方119,448 立方公尺，由伊將相關文件交予朱臻瑤，由懷鼎公司向土庫鎮公所辦轉運手續，並交付棄土證明費用予朱臻瑤之語等卷證，認該工程土方棄運係由福旺公司以「每立方公尺110元 」價格，向懷鼎公司購買119,448 立方公尺棄土證明（見原判決第四十六、四十七、五十頁）。此與該部分事實認福旺公司係以「每立方公尺100元 」價格，向懷鼎公司購買119,448 立方公尺棄土證明等情，兩不相符，而有證據上理由矛盾之違法。且懷鼎公司既確有以上開價格販賣棄土證明予福旺公司，足見該二公司該項交易屬實，此與懷鼎公司對福旺公司之工程土石方，實際有否處理，係屬兩事。乃原判決於該事實欄三之㈢又認統一發票為商業會計法所稱之會計憑證，陳天順、沈宗隆與朱臻瑤在「懷鼎公司未有與福旺公司有實際交易之情形下」，明知不實事項，基於共同填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，由陳天順將空白發票寄交朱臻瑤，授權其開立內容不實之發票3 張（分別為號碼FJ00000000、90年4月9日、金額6,256,805 元；號碼KB0 0000000、90年12月25日、金額3,035,344元；號碼JD00000000、90年10月31日、金額3,744,000元 ）交予福旺公司，作為該公司向德寶公司請款之依據，足生損害於德寶公司及稅捐機關查核之正確性等情，因而論以沈宗隆、陳天順二人共犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。此項事實認定前後不一，亦非適法。㈣刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。此項被訴事實之訊問，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權重要之一環，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院於審判期日應踐行之法定程序之一。倘事實審法院審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實加以訊問，使有辯明犯罪嫌疑之機會，即無異剝奪其正當防禦權之行使，自有害於公平審判及程序正義，要難認為適法。原判決於上開事實欄三之㈢，關於德寶公司承包台北市停管處台北市中山停車場工程，其土方運棄由福旺公司與懷鼎公司簽約，向其購買棄土證明部分，認定陳天順、沈宗隆與朱臻瑤在懷鼎公司未有與福旺公司有實際交易之情形下，明知不實事項，基於共同填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，由陳天順將空白發票寄交朱臻瑤，授權其開立上開內容不實之發票3 張，交予福旺公司，作為該公司向德寶公司請款之依據，足生損害於德寶公司及稅捐機關查核之正確性等情，因而論以沈宗隆、陳天順二人共同犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。然此部分並未經檢察官於起訴書敘及，即未經起訴（見一審檢察官主張卷㈠第三十七至五十六頁）。原判決於理由內亦以此部分係因檢察官認與陳天順起訴犯行，有修正前刑法連續犯、牽連犯裁判上一罪關係，而移送併辦，檢察官就沈宗隆此部分雖未一併移送，因與其起訴部分，同有該裁判上一罪關係，亦應併予審理（見原判決第九頁）。而依原審此次更審審判筆錄記載，審判長於調查證據程序結束後，就上訴人等二人本件被訴事實為訊問時，並未就渠等上開違反商業會計法之被訴事實為訊問，使有辯明該犯罪嫌疑之機會，乃其後於判決內論以上訴人等二人該罪刑。依上開說明，原審就此部分程序之踐行，自非合法。㈤依原判決事實欄一、之記載、係認定王金鎮、廖振宏因沈宗隆於案發時為雲林縣縣議員，與時任土庫鎮長之吳欽棋熟識，希望經由其介紹，並打通關節，使土庫鎮公所核准其等在土庫鎮設立土資場，藉以販賣「棄土證明」牟利。沈宗隆明知此情，仍予應允，並進而積極安排吳欽棋與王金鎮、廖振宏在雲林縣○○鎮○○街○○號沈宗隆服務處共同商議申請設立以販賣「棄土證明」牟利之土資場及股權分配相關細節，王金鎮、廖振宏並與沈宗隆約定如打通關節，使吳欽棋核准現有公司在土庫鎮設立土資場，即給予沈宗隆百分之40之乾股，以作為報酬。沈宗隆與吳欽棋即基於直接圖利沈宗隆獲得百分之40乾股不法利益之犯意聯絡，明知以現有公司名義申請設立之「土庫一場」，係王金鎮、廖振宏以販賣虛偽棄土證明，非實際載運廢棄土石方進場及轉運，違背台灣省政府為有效管理、利用營建工程所剩餘之土石方，避免施工過程造成環境破壞與災害，於87年2月5日函頒「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」之法規命令。王金鎮、廖振宏與吳讚樓為使「土庫一場」順利核准設立，與土庫鎮公所承辦人員建立良好關係，而以聯誼名義，多次宴請鎮長吳欽棋及所屬建設課課長林材謙、技士張隆生、主任秘書林全合，林材謙等人因之對於「土庫一場」之設立未確實審核，並經吳欽棋授意林全合在張隆生擬具之公文蓋章決行核准「土庫一場」設立，直接圖利沈宗隆獲取百分之40乾股之不法利益及使「土庫一場」經營者王金鎮、廖振宏等人獲取非法販賣棄土證明之不法利益等情。即檢察官於起訴書犯罪事實欄一、就此亦為情節大致相同之事實記載，並認88年7、8月間，沈宗隆且與王金鎮、廖振宏、吳讚樓、吳欽棋等人在不詳地點商議「土庫一場」之股份分配問題，王金鎮提議該場設立後需吳欽棋幫忙，乃提出將「土庫一場」股份百分之十給予吳欽棋，作為暗股方式，向吳欽棋行賄，經吳欽棋同意，乃簽訂合夥契約，吳欽棋嗣並因之計分得至少800 萬元等情。
而於起訴書證據並所犯法條欄，認吳欽棋上開所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪及第六條第一項第四款之公務員對主管事務直接圖利罪（見同上一審檢察官主張卷㈠第三十七至四十一頁、第五十三頁背面）。依此，沈宗隆就吳欽棋上開違法核准王金鎮、廖振宏以現有公司名義設立「土庫一場」，俾販賣不實棄土證明牟利之圖利犯行，除其自己分受取得「土庫一場」百分之40乾股之不法利益外，對於吳欽棋藉此圖利王金鎮、廖振宏部分，亦應有共同犯意聯絡，並分擔行為，此部分既為原判決認定之事實，且為檢察官起訴書敘及，自屬已經起訴。原判決對之未予併論，即有已受請求之事項，未予判決之違法。㈥原判決於論罪理由內，關於刑法之新舊法比較適用，係就刑法第三十一條身分犯、第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯、第四十一條第一項前段易科罰金折算標準及第五十一條第五款定應執行刑規定，分別說明其比較適用之情形，並綜合各該規定加減原因罪刑比較結果，認以適用「修正前」刑法規定較為有利（見原判決第六十至六十二頁）。然其中關於牽連犯、連續犯與易科罰金折算標準之規定，均與原判決論以沈宗隆共同圖利罪之論罪科刑無關。而原判決就身分犯部分，既以修正前刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。94年 2月2 日修正後同條項則增列但書：「但得減輕其刑」。沈宗隆與依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之吳欽棋共同實行「土庫一場」圖利犯行，依修正前、後刑法第三十一條第一項規定，固均論以正犯，然依修正後規定，因得減輕其刑，比較結果，應以「修正後」刑法第三十一條第一項規定對其較為有利。另以修正前刑法第五十一條關於定應執行刑之規定，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，認以「修正前」規定較有利於沈宗隆。而沈宗隆所犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科罰金新台幣三千萬元，即其最重法定本刑，除有加重情形，得加至二十年外，應為有期徒刑十五年（刑法第三十三條第三款），而其另犯修正前商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。則該二罪合於數罪併罰規定，本無依上開修正後刑法第五十一條第五款規定，定其應執行刑有期徒刑三十年可能。即原判決就沈宗隆所犯該二罪，主刑部分係分別量處有期徒刑六年及一年四月（減為有期徒刑八月），並定其應執行刑有期徒刑六年六月。則就上開刑法新舊規定實際為綜合比較結果，沈宗隆所犯共同圖利罪，因依上開修正後刑法第三十一條第一項但書規定，既得以減輕其刑，自應以該修正後刑法規定對其為有利。原判決未就沈宗隆所犯共同圖利與違反商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證二罪，分別比較其刑法新舊規定之適用，而概認以「修正前」刑法規定對沈宗隆為有利，應有判決適用法則不當之違法。以上，或係上訴人等二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人等二人行使業務上文書登載不實罪及沈宗隆不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十五 日
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