最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四五九三號上 訴 人 吳昌運選任辯護人 王文聖律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年九月二十四日第二審判決（一０二年度上訴字第一七一四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０二年度偵字第二六三五、二九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳昌運殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即關於上訴人吳昌運殺人未遂）部分：
一、本件原判決認定上訴人有其事實欄所載殺人未遂犯行明確，因而維持第一審就此部分論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意，二者有別。是被告究係基於確定故意或不確定故意而有犯行，自應於事實詳予認定，並於理由說明其認定之依據，始為適法。原判決事實雖認定民國一０二年四月十六日「凌晨0時39分43 秒許，賴韋竹再經吳昌運指示駕駛……汽車，第三度……駕車行經韓茂賢……住宅前時，斯時雖上址鐵捲門已關上，而韓茂賢正在屋內一樓客廳電腦桌前使用電腦，韓茂賢妻彭瑞嬌則適於該屋內一樓廚房整理茶具。吳昌運已明知上開住處之鐵捲門甫關起，且該處確係韓茂賢居住之處，顯可預見持槍朝有人居住之處所開槍射擊，將有致人於死之可能，竟萌生縱令致人於死亦在所不惜之不確定殺人故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，……由坐於該車右前座之吳昌運，手持上開已裝載子彈且具有殺傷力之改造手槍，於同日凌晨0時39 分43秒至46秒間，………自該車右前座車窗持槍伸手對韓茂賢住處之鐵捲門……，接續對上址00之1號住宅先射擊第1槍，……再對00之2號住宅由下向上射擊第2槍，……末對00之2號住宅射擊第3槍，……倖因屋內之韓茂賢、彭瑞嬌未遭上開子彈射殺而未遂……」。於理由並說明上訴人「開槍當時，被害人韓茂賢、彭瑞嬌確實均在該屋一樓活動，被告吳昌運卻全無猶豫即行開槍，其既明知上情，並預見持上開具有殺傷力、高度危險性之改造槍枝、子彈，朝極可能遭子彈穿透之鐵捲門往屋內射擊之舉，將造成屋內人員之生命危險，竟仍執意持槍自外向住處內接續射擊3槍，可知其行為時主觀上已具有殺人之不確定故意。」（第一一、一二頁）。然原判決理由復謂上訴人「……再至告訴人韓茂賢住處，對其住處外鐵捲門開槍射擊3槍，以此槍擊方式『欲殺害告訴人韓茂賢、彭瑞嬌』……」（第九頁倒數第十二行起）、「……持槍向告訴人韓茂賢住處外之鐵捲門開槍殺害告訴人韓茂賢、彭瑞嬌」（第十九頁第六行起），似又認上訴人有殺害告訴人二人之直接故意（確定故意），而有殺人未遂犯行，其理由之論述前後矛盾，已有判決理由矛盾之違背法令。又如上述，原判決已認定上訴人開槍時，告訴人「韓茂賢正在屋內一樓客廳電腦桌前使用電腦」、「彭瑞嬌則適於該屋內一樓廚房整理茶具」。而依卷附一０二年四月十六日苗栗縣警察局三義分局現場勘察報告及現場圖（一０二年度偵字第二九二九號偵查卷第一九四至一九六頁）、一０二年五月十日檢察官勘驗現場之現場圖及照片（一０二年度偵字第二六三五號偵查卷二第八七、九三至九八頁）所示，上訴人對之開槍之苗栗縣○○鄉○○路○○之一及○○之二號韓茂賢住處，韓茂賢所在之電腦桌在○○之一號，彭瑞嬌所在之一樓廚房在○○之二號，與客廳間尚有牆壁相隔，僅留一通道。其中鐵捲門上編號⑤、⑥（○○之二號）、⑯（○○之一號）各有貫穿之彈孔二處及彈著點一處，編號⑥部分直線延伸，在客廳與廚房間靠客廳之牆面上編號⑪有彈孔、編號⑫、⑬有彈孔、彈頭包衣、編號⑭有彈著點、編號⑮有彈頭。依上開圖示彈孔、彈頭包衣、彈著點、彈頭分布情形，果告訴人彭瑞嬌於上訴人開槍時係在廚房內，依其所在位置，既與客廳以牆壁相隔，是否有遭受上訴人開槍彈頭、彈頭包衣擊中可能？究告訴人韓茂賢、彭瑞嬌「未遭上開子彈射殺而未遂」，有何障礙事由？否則如何據論上訴人殺人未遂罪責？因此部分事實不明，原審未予調查、釐清，遽認上訴人所為，係對韓茂賢、彭瑞嬌二人犯殺人未遂罪，亦有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
㈡、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。又刑法第三百五十四條之毀損罪，須告訴乃論，同法第三百五十七條亦有規定。原判決就上訴人被訴毀損苗栗縣政府辦公室後門白鐵欄杆及走道牆壁頂端、後門玻璃，涉嫌刑法第三百五十三條罪嫌部分，雖以上訴人開槍射擊該處，並無毀損該建物之重要部分，是此部分既不構成毀損建築物罪，且無變更起訴法條之適用，依本院三十二年上字第二一九二號判例，原應就此部分為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分之行為，與後續所為韓茂賢住處槍擊行為屬接續一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知（第二五頁五、（一））。然本院三十二年上字第二一九二號判例所稱「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條可言。」係指法院就檢察官起訴之犯罪事實認為不能證明被告犯罪或其行為不罰，而應為無罪判決者而言，倘應成立起訴書所指以外之罪名者，即無上開判例之適用。本件檢察官起訴上訴人毀損苗栗縣政府辦公室後門白鐵欄杆及走道牆壁頂端、後門玻璃部分，認係涉犯刑法第三百五十三條罪嫌，然原判決已說明經審理結果認該部分不能成立毀損建築物罪，而係與上訴人另毀損告訴人韓茂賢鐵捲門、玻璃門及住處玻璃飾品部分，同犯刑法第三百五十四條之罪，須告訴乃論，但該部分自始未經苗栗縣政府告訴，僅係訴追條件尚未成就，並非不能證明上訴人犯罪或其行為不罰而應諭知上訴人無罪之情形，因檢察官起訴認與成罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，自應就該部分說明不另為不受理之諭知，始為適法，原判決就此部分說明不另為無罪之諭知，自有適用法則不當之違背法令。
㈢、上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴（即關於上訴人持有槍、彈）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有其事實欄所載槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支，及第十二條第四項持有具有殺傷力之子彈五顆之犯行明確，因而維持第一審就此部分依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人主張此部分應為自首云云，如何不可採信，亦悉依卷存證據資料予以指駁說明。經核原判決就此部分證據取捨及事實認定、理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴人不服原審就此部分所為判決，提起上訴，再主張其為自首云云，顯係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷、說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨另以其持有之子彈經鑑定結果，含有制式子彈，非如原判決認定上訴人係持有具有殺傷力之改造子彈甚明，原判決此部分應有認定事實與理由說明不相一致之矛盾及違法云云。然原判決事實係認定上訴人非法持有改造手槍一支及具有殺傷力之子彈五顆，並於理由說明：「員警於縣政府第一行政大樓後側……及告訴人韓茂賢住處槍擊現場遺留之彈頭五顆（撞擊變形之彈頭鉛心、撞擊變形之彈頭銅包衣、撞擊變形之制式銅包衣彈頭、撞擊變形之彈頭銅包衣、撞擊變形之彈頭鉛心等各一顆，共計五顆）、彈殼二顆，送請鑑定結果認：……。……足認上訴人上開部分任意性自白與事實相符，堪予認定，而被告吳昌運所持之改造手槍、子彈均具有殺傷力……」，據以認定上訴人就其持有具殺傷力槍、彈之任意性自白與事實相符。原判決並未認定上訴人持有之子彈均為改造子彈，此部分自無認定事實與證據不符之判決理由矛盾情形可言。況此部分上訴人持有者，究為制式子彈或改造子彈，對原判決認定上訴人持有具有殺傷力子彈之事實及判決結果並無影響，自亦不得執為合法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 五 日
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