最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四八○號上 訴 人 謝慶琦
葉護強上 列一 人選任辯護人 林玉芬律師上 訴 人 楊兆億選任辯護人 曾昭牟律師上 訴 人 戴燕慶選任辯護人 邱奕澄律師
陳育廷律師上 訴 人 翁群凱（原名翁綾志）選任辯護人 劉君豪律師上列上訴人等違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月二十日第二審判決（一○○年度上訴字第三三三九號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地方法院檢察署〉九十八年度偵字第一○二二○、一二八七一、一六一○三、一七一七七、一七八三○、二四六五八、三一○四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○及甲○○（原名翁綾志）違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分
一、戊○○上訴意旨略稱：㈠、丁○○和大陸女子王○雯（通緝中）係真結婚，非假結婚，丁○○純因知悉戊○○先前曾有婚娶大陸女子申准入境台灣之經驗，向戊○○討教如何申辦手續，戊○○提供諮詢相關資料，餘情悉與戊○○無關，絕無主導其事；況依丁○○所言，王○雯來台祇有短短二月，不告而返，可見行動未受掌控，如謂係戊○○花錢引進賣淫，豈非血本無歸（按據戊○○遭第一審判刑確定之妨害風化部分認定情形，其實應召站祇要二十日左右，即可回收其引進大陸女子所需之花費），殊違常情事理。詎原審遽為不利戊○○之認定，顯然違背經驗法則、論理法則。㈡、甲○○及唐○（未來台）亦係真結婚，此經甲○○堅稱不移，並有宴客之事，其母陳○喬且供證確有交給甲○○新台幣（下同）二十萬元，作為聘金等各項開銷之用等語；衡諸兩岸婚姻，多經仲介促成，雙方復常屬經濟弱者，無法長期往返、於婚前培養感情，祇能婚後相熟、適應，實所在多有之情，原判決竟為相反認定，同非允洽。㈢、戊○○縱然成立妨害風化罪，但對於社會尚未造成重大危害，原審就此量處有期徒刑一年，實屬過重（按此部分應係第一審所判，戊○○於第二審時，已當庭撤回該審上訴，先告確定；餘見後述）；又固然違犯兩岸關係條例之罪，但既有部分認罪之情，原審卻就各罪一律宣告處有期徒刑三年二月（按並非如此，詳見後述），不符合比例原則。
二、丙○○上訴意旨略謂：㈠、關於大陸女子徐○艷（或「豔」；下以後字為之；已經檢察官處分不起訴，另強制出境）部分，雖然丙○○確有擔任應召站之「馬伕」，載送徐○豔賣淫之事，但所獲屬於犯妨害風化罪之酬勞，而與徐○豔入境來台之前情無關，丙○○並非俗稱營利之「蛇頭」，自不該當兩岸關係條例第七十九條第二項之圖利而使大陸人民非法入台加重罪名，充其量祇係同條第一項之普通罪名。㈡、關於另大陸女子徐○英（未來台）部分，縱然丙○○確有介紹國人黃衍琮（此人部分業經第一審判決無罪，原審駁回檢察官之上訴，已先告確定）和徐○英結婚，但並非出於營利之意圖而作為；雖然徐○豔曾經在偵查中供稱：「丙○○當時到大陸找我談時，我姊徐○英也在旁邊」等語，然則丙○○於民國九十五年十一月九日至九十八年四月十日間，根本未入境大陸，可見徐○豔所言不實，詎原審僅憑此不實供述，既未傳喚徐○英到庭作證，亦不調閱丙○○之入出境資料，遽行認定丙○○意圖營利，而以非法方法使徐○英來台未得逞，已嫌查證未盡，並違直接審理主義與證據法則；況黃衍琮既然獲判無罪，當認其和徐○英係真心結婚，自無「非法」來台可言，原判決仍依上揭圖利而使大陸人民非法入台罪名論擬，自有判決理由矛盾、不備之違誤，更有法則適用不當之違法。
三、乙○○上訴意旨略以：乙○○確實有租屋自營事業，並非無資力、需賴收取「人頭老公費」維生之輩，係在偶然情況下認識戊○○，接受其熱心介紹，與大陸女子馮○飛（按經處分不起訴，另強制出境）結婚，馮女來台之初，原和乙○○恩恩愛愛，後因馮女要錢匯往大陸，多次爭吵，乙○○始「憤而離家工作而分居」，其後更因馮女告知，得悉馮女「已與戊○○溝通好，每月會提供人頭費」給乙○○，並說出「吳啟民（按此人業經判刑確定）有帳冊作證」等語，嗣吳啟民亦證實確有交付人頭費給戊○○，乙○○至此才知遭戊○○設計、利用，一氣之下，遂找戊○○理論，乃有所謂「人頭老公費」之爭，雙方尚因此多次肢體衝突。詎原審不採信王俊卿所為乙○○有經營事業、能賺錢之證言，反而採用與乙○○有爭執、衝突之戊○○、馮○飛供詞，既不詳察，逕在無何補強證據之情況下，認定乙○○共同犯罪，應認有查證未盡、採證違誤及判決理由矛盾之違法。
四、丁○○上訴意旨略為：㈠、戊○○雖然在警詢時，指稱丁○○係其覓得之「人頭老公」，由所屬應召站支付前往大陸辦理假結婚之各項花費云云，但於偵、審中，已經改口彼此為好友，未付給丁○○「人頭老公費」，丁○○和王灝雯係真結婚等語；衡諸戊○○經警搜得之小借條，載有「小戴欠小東（按係戊○○之綽號）八○○人民幣」一筆，可見丁○○借錢去大陸真結婚，而非由他人付費假結婚；再參諸吳啟民證稱不曾在應召站見過王○雯等語，益見王○雯並無來台賣淫之情。縱然王○雯入境台灣，僅與丁○○同居半月餘，即經常不回家，後來甚至搬離自住，無非個性不合而已，原審既無視丁○○提出王○雯來台之前，雙方共營感情、結婚及婚後出遊照片與電子郵件互返情形，不待王○雯到案詳查真相，遽以丁○○未事先準備新房，致王○雯來台當晚暫住旅館，翌日才租得套房同居之情況，臆斷為假結婚，據以論處丁○○罪刑，實有查證未盡，採證認事違背證據法則及判決理由不備、矛盾之違失。
五、甲○○上訴意旨略言：㈠、戊○○在警詢時，雖謂甲○○係「人頭老公」，但在審理中改口為真結婚，前後固然不一，戊○○仍然健在、未死或出逃，法院自應詳查，不生「無法再從同一陳述者取得證言」之問題，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二關於警詢筆錄得為證據之「必要性」要件，原判決竟捨棄審判中有具結之真結婚證言，而仍採用該審判外、無具結之假結婚供述，作為認定甲○○犯罪之依據，已有法則適用不當及不備之違法。㈡、甲○○在審理中已經提出出國結婚相關之簽證、護照、機票等付款單據，而無論檢察官或戊○○，皆無從提出反證、推翻甲○○所為自己付費之辯解，可見戊○○所謂代付各費、辦理假結婚乙節，並不足採信；甲○○在原審更提出其九十七年度之綜合所得稅資料清單，顯示總所得有五十六萬餘元，亦即平均月收四萬七千元之高，無貪圖「人頭老公費」之需求，詎原審認甲○○每月淨收入祇有二萬餘元，接受戊○○邀約，辦理假結婚，冀圖非法引進大陸女子唐○（尚未入境）賣淫，賺取「人頭老公費」，顯然違背經驗法則、論理法則，並嫌判決理由不備。㈢、退一步言，甲○○縱然原先有意充任「人頭老公」，但參諸戊○○在第一審行交互詰問時，已經陳明：「因為甲○○家有人往生，甲○○跟我說要娶唐○，要真結婚，要唐○照顧他的家庭」等語，可見甲○○於結婚之時，業已變更原意，不再是作假，犯罪計畫中止，充其量祇屬預備，而法無此預備犯處罰規定，原審仍依未遂犯論擬，同有法則適用不當之違法。
六、惟查：
㈠、司法資源有限，現代進步之刑事訴訟必須體認此一現實，而存有訴訟經濟之概念，往昔「上窮碧落下黃泉」式的無限蒐證，必欲使被告入罪的作法，已經不合時宜；反之，如被告犯罪事證已臻明確，當然不必再費事進行其他無實益的調查。而供述證據，特別重視任意性，刑事訴訟法第一百五十六條第二項，嚴格規定適格之被告自白，必須「非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」，作為要件之一，即本此旨；此項任意性要求，於被告以外之人雖然法無明文，但法理上仍然同有適用，即便非供述之測謊鑑定，也須事先徵得受測者同意，始得為之，亦寓此義。同法第一百五十九條之二關於「證明犯罪事實存否所必要」之規定要件，係指該項被告以外之人於審判外之陳述，與其審判中所供不符，而此證人在審判中因翻供，縱然透過交互詰問、更行詰問、補充訊問及對質等供述證據之調查方法，仍然無有其他途徑，可以取得相同於其先前審判外陳述之證言內容，但該難以替代之傳聞，卻於證明被告犯罪事實之存在，具有關鍵之不可或缺作用者而言；至於同法第一百五十九條之三所列被告以外之人「死亡；身心障礙致記憶喪失無法陳述；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到；到庭後無正當理由而拒絕陳述」等各情，則係根本無從進行詰、訊問取證，二者雖然結果可能無異，原因仍有不同，前者受任意性保障，不能非法取供，後者根本無此情由存在。從而，該被告以外之人雖無死亡、昏迷、出國、逃匿等情形，既然到庭作證，透過上揭詰問、對質等方式，仍然翻供，不再為相同於審判外陳述之證言，審判法院自得綜合卷內各項證據資料，本於客觀存在之經驗法則、論理法則，判斷其先前之傳聞證據，是否具備必要性要件、有無證據能力，非謂其人既無死亡等情形，即不能充足「無法再從同一陳述者取得證言」之必要性要件，亦無所謂未盡證據調查職責之情形。
原判決於其理由甲－壹－一－㈡內，載敘：戊○○在警詢時，供明甲○○係「人頭老公」等語，在第一審改口供證甲○○需要唐○顧家，說要真結婚等語，可見前後不一；勘驗上揭警詢錄音光碟結果，發現警員並無非法取供情形，任意性無虞；衡諸戊○○接受製作警詢筆錄之際，甲○○未同時在場，戊○○坦然（無心理壓力），敘述整體、無零散，筆錄如實記載，具有可信之特別情況，而其在審判中作證翻供，已無從另覓他途取得相同於警詢之證言，攸關證明甲○○犯罪事實存否所必要，是該警詢筆錄依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，仍屬適格之證據。經核於法並無不合。甲○○此部分上訴意旨，曲解法律，自作主張，尚非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
１、原判決關於戊○○和丁○○共同使王○雯非法來台部分，主要係依憑戊○○、丁○○在審理中，皆分別對於丁○○、王○雯在大陸結婚，而以團聚為名，申准王○雯入境來台乙情，坦認不虛之部分自白；戊○○在警詢時，供承：丁○○是「我找的人頭老公」，往返兩岸辦理假結婚之費用，係「由應召站支付」等語之另部分自白；相關之大陸結緍公證書、財團法人海峽交流基金會證明書、大陸地區人民入出台灣地區申請書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、保證金、內政部警政署入出境管理局（按現已改制為內政部入出國及移民署；下稱移民署）面談紀錄及面談結果建議書（以上各資料於下簡稱陸配來台申請資料）；在戊○○住處搜出載有「小戴欠小東八○○人民幣」，與王○雯年籍、地址和英文姓名基本資料之筆記本；衡諸丁○○自陳雖領有退休金約四百萬元，但先前積欠卡債數十萬元，月遭強制扣薪三分之一，此次移民署面談時，計約還債三五○萬元，退休後經營水果生意，「不到一年，即賠四、五十萬元」等語，可見經濟已呈困窘，豈有多餘資財，足以支付其所謂之十餘萬元結婚開銷；如謂僅單純向戊○○諮詢大陸配偶來台申辦手續，何須將王○雯之個人基本資料詳告於戊○○，後者又何庸將之錄載於其所備專供「假結婚、真賣淫」使用之筆記本內；尤以丁○○直言：於王○雯入境前一天，丁○○尚住桃園之姊家，來台第一夜，二人先在台北市○○○路之旅館投宿，翌日始在同市○○○路○段○○○號○○樓租得一套房，並辦理我國戶籍結婚登記，王○雯住約半月，即常不回家，後來更獨自搬離，丁○○亦返桃園等語，既與一般事先籌備新房完妥，以便共同生活舒適之常情大不相同，（且租住鬧市，房小費高，附近特種行業林立），而王○雯甫來台，人生地不熟，卻逕自離去，迥異正常婚姻狀況；並指出：戊○○警詢時，精神狀態良好，對於被詢之事，悉能切中問題作答，陳述具體、肯定、明確，不可能獨就丁○○部分胡言（其餘「人頭老公」部分，仍始終供認），其嗣後數度翻異，非但自己先後不一，亦與丁○○各次所辯齟齬，（丁○○提出之大陸結婚相片、婚後出遊照片和網路通信資料，無非專為應付移民署面談而備用，此由部分照片出現刻意造假情形，足以勾稽、理解），丁○○之入出境紀錄，雖然顯示九十五年九月、十一月、九十六年五月、六月及八月各有一次入、出境情形，但自言係於九十六年五月認識王○雯，次（六）月結婚，可見其餘三次皆與王○雯無關，（上揭筆記本中之人民幣欠債，縱和假結婚無涉，亦難排除因他情而借貸），均不能憑為有利丁○○認定之依據。
２、原判決關於戊○○與甲○○共同使唐○非法來台部分，主要係依憑戊○○、甲○○在審理中，對於後者前往大陸，和唐○結婚，憑以申辦大陸配偶來台，經准許、然尚未入境乙情，均供承不諱之部分自白；戊○○在偵查中，詳言：甲○○是「我透過朋友找來的假老公」，花費十幾萬元辦理假結婚，以便來台賣淫，我可以「從中賺取報酬」，甲○○還沒領到「人頭老公費」；甲○○在第一審準備程序中，亦坦言：在大陸辦完結婚後，就依戊○○「教導」，將結婚雙方之姓名、興趣、身分字號、年籍、戶籍及家中成員等資料抄寫，各留一份，我返台後又重新整理謄寫一份；後來去移民署面談時，戊○○將該資料影印、取走；在同審審理中，更以證人身分供明：戊○○幫我「代墊機票錢及護照費用」各等語之另部分自白、供述；相關之陸配來台申請資料；戊○○住處遭搜出之上揭手寫資料影印本（及載明代付甲○○假結婚各項花費之筆記本）；戊○○、甲○○間以行動電話談論唐○因在大陸另有男友，故遲遲不願來台，戊○○表示已找「青幫」處理之通聯紀錄；戊○○發送給唐○，載明：「我是你的經際（按係『紀』之誤繕），我們是一同賺錢的夥伴」等文之行動電話簡訊；衡諸甲○○、唐○僅在網路上聯絡三個月，見面一次，旋辦結婚，實與一般決定婚姻終身大事，必須事先各方理解、考量、籌劃之常情有異；結婚之前，是否見過岳父、母，結婚之日，岳父、母有無出席喜宴，乃屬平常記憶、不致遺忘之事，卻費事記錄、背誦，可見不實；戊○○在警詢時，供明：「人頭老公費」每十天結算一次，每次一萬元等語，而甲○○之薪資資料，顯示祇有月入二萬餘元之淨所得，自言：無定存、不動產，房租需一萬元，尚要負擔母親醫藥費，另買理財基金，月付三千元，又四千元等語，足見經濟困頓，豈有財力遠赴大陸娶老婆，益見戊○○所指甲○○純為「人頭老公」真實可信。並敘明：戊○○嗣後改口，甲○○亦謂費用自付，其母陳○喬稱有給甲○○二十萬元現金花用各云云，皆與前揭各證據資料不符，尤以陳○喬既長期住醫院，且所謂交款之際，恰屬其病況危急期間，如何有餘力、心思關切系爭赴大陸辦結婚之事，咸難採信，憑為有利於甲○○認定之依據。另載明：戊○○引進唐○，既意在賣淫賺錢，甲○○且已依照計畫，前往大陸辦妥假結婚，嗣並返台據以申辦唐○入境手續獲准，縱然唐○因故無來，仍達著手而未遂階段（顯非僅止於預備，亦不該當中止未遂）；至於甲○○和戊○○間之行動電話通聯紀錄中，雖有關於甲○○言及其「阿嬤（按返家不久死亡）明天要從醫院送回家裡」一語之情形，仍無法資為甲○○赴大陸娶唐○，係要唐○來台照顧「阿嬤」之積極證據。
３、原判決關於戊○○、乙○○共同使馮○飛非法來台部分，主要係依憑戊○○在第一審準備程序進行中，直承確為營利，介紹乙○○和馮○飛假結婚，馮○飛來台賣淫，每月付給乙○○「人頭老公費」三萬元，是「我以現金交付」，「乙○○（事前）同意辦理假結婚」；馮○飛在偵查中，坦言：乙○○既未付聘金，亦無宴客，純屬假結婚，依照戊○○提供之資料，通過移民署面談，我來台從事性交易，每月自所得中扣取三萬元，作為「人頭老公費」，由戊○○負責交給乙○○，入境之初，先和乙○○同居一、二個月，之後聽從戊○○安排搬離，租屋自住；吳啟民供證：馮○飛是戊○○引進，賣淫有抽佣，「人頭老公費」每十天計一萬元，自賣淫所得中扣除，交戊○○轉給「人頭老公」，已付半年各等語之供述；相關之馮○飛陸配來台申請資料；乙○○住處遭搜得載有面談應付用之各項生活背景、結婚花費等詳細資料之「教戰手則」一紙；馮○飛以「欣兒」為性交易花名之拆帳單；參諸乙○○在警詢時，坦供認識馮○飛十餘日即辦結婚，來台同居約二月，馮○飛就離去等語，顯然事有蹊蹺；戊○○、馮○飛間行動電話通聯，顯示馮○飛就搬家、遷戶口及躲避移民署人員稽查表示意見之通訊察紀錄（含譯文），可見多所忌諱；衡諸上揭「教戰守則」內容，無非尋常個人資料，若全親歷，何必製成書面熟記使用，足見結婚造假，賣淫才真。尚指出：乙○○提出其經營「兆藝廚飾室內裝潢工程」之廣告單，卻無設立登記資料可供勾稽，況所載聯絡電話、地址，更與其租約顯示者不同；王俊卿雖供稱：乙○○確實做廚具組裝、施工之事等語，然所言營業址、聯絡電話，竟和乙○○所陳相異；張忠榮（按係乙○○之兄，從養父姓）供謂：接獲乙○○電稱要去大陸給聘、娶親等語，僅能證明有結婚，不能證明其真，咸難憑為有利於乙○○認定之依據。
４、原判決關於丙○○（按於第二審經傳未到，行一造辯論）使徐○豔非法來台部分，主要係依憑徐○豔、洪釧夫分別在偵查及第一審審理中，一致堅稱：二人乃經由丙○○之介紹認識而辦理假結婚，徐○豔入境時，係丙○○開車搭載洪釧夫前往接機，徐○豔賣淫所得每月扣取三萬元，作為「人頭老公費」；徐○豔並供明：「丙○○跟我說，用假結婚名義來台賺錢」、（我都叫他「親愛的」），入境後由「丙○○為我接洽賣淫之事」，「賣淫所得皆由丙○○從中扣償來台費用十八萬元」；洪釧夫且直指：「每月老公費三萬元，係向丙○○領取」各等語之證言；（丙○○坦承確於徐○豔來台時，駕車搭載洪釧夫去接機，後來又擔任其賣淫「馬伕」，並轉交「人頭老公費」）；相關陸配來台申請資料；洪釧夫傳給丙○○行動電話簡訊，內載向丙○○索取「薪水一萬五」，希望先匯來一萬元之通訊監察紀錄；洪釧夫撥打行動電話給丙○○，略謂：要求徐○豔「起碼半個月要回來一次……給我媽媽看一下」，丙○○回稱「你也知道她做這一行（按指賣淫）……錢放在第一」等語之通訊監察紀錄；（復參諸丙○○對於其擔任徐○豔之司機，搭載徐○豔賣淫，每日獲取俗稱「馬伕費」三千元之情，毫不爭執）。並指出：此部分事證至為明確，毋庸贅查丙○○之入出境資料。
５、原判決關於丙○○使徐○英非法來台未遂部分，主要係依憑丙○○和關鍵證人黃衍琮對於大陸女子徐○英透過丙○○之關係，而與黃衍琮在大陸完婚，進而由黃衍琮申准來台團聚，尚未成行乙情，均一致供承之陳述；鄧錦龍亦供證此一聯姻，確由丙○○牽線促成；徐○豔同謂：丙○○徵得徐○英同意，辦理假結婚，以便來台各等語之證言；相關之陸配來台申請資料；丙○○撥打行動電話給徐○英，略言：你要來台灣，祇有藉這個機會，最近有大陸女子假結婚來台，被發現沒和「人頭老公」同住遭逮，抓得很嚴，你和ＭＯＭＯ（按指黃衍琮）相關基本資料要「背得滾瓜爛熟」，「不要隨便對一對」，面談時「用點苦肉計」，抱著決心要來台「掙錢」、「找我」等語之通訊監察紀錄；再參諸黃衍琮指稱：丙○○要求我去移民署拿取團聚證件（並有此行動電話通訊監察紀錄可徵）；丙○○直承確有陪同黃衍琮前往移民署面談，而在外相候等情，足見丙○○急切勸說、催促黃衍琮行事，俾利徐○英早日入境台灣，介入甚深，絕非一般常情。因而認定上訴人五人，確有各如原判決關於此部分所載之犯行。
以上所為之各事實認定及得心證理由（含逐項剖析、駁斥各略如前揭上訴意旨之辯解），俱有上揭各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且主要之事證已臻明確。此部分各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，妄指違法，或割裂證據資料，自為相異評價，或對於不影響於判決結果之枝節事項，予以指摘，或非確實依據卷內訴訟資料，猶為單純事實爭議，皆不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈢、台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第九十七條第二項所定之「意圖營利」，祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何、額數多寡、分期按月或旬（十日）計算，甚至一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向其收取來台代辦費（含假結婚花費等）、俗稱「人頭老公費」、賣淫抽佣款、「馬伕」酬勞金等意圖，而使其非法來台，其間存有對價關係，即充足上揭加重條件之主觀犯意。
原審秉此法律見解，撤銷第一審關於戊○○、丙○○、乙○○及丁○○此部分之科刑判決，改判仍論處戊○○以共同犯兩岸關係條例第七十九條第二項之罪三罪刑（即大陸女子王○雯、馮○飛及唐○部分，前二者為既遂，最後一人為未遂）；論處丙○○以上揭相同罪名二罪刑（其中大陸女子徐○豔部分為既遂；徐○英部分為未遂）；論處乙○○、丁○○亦同上揭罪名各一罪刑（皆既遂）；另維持第一審論處甲○○以同上罪名未遂（累犯）刑之判決，駁回甲○○之第二審上訴。經核於法並無不合。
丙○○既與應召站人員合作，引進大陸女子徐○豔，以假結婚方式，來台團聚、入境台灣，非但前往接機，並載往各處賣淫，按日收取「馬伕」酬勞三千元，尚於國際行動電話中，勸邀徐○英以相同方式，早日來台「掙錢」，業見前述，乃竟自為相異評價，貶抑為尚不該當前揭犯罪中之「意圖營利」要件，殊非可取。
㈣、刑事法律所定之犯罪，並不以行為人親手實行為必要，其利用無責任能力或缺乏犯罪故意之他人進行，既無異將該他人當作自己之道具或手足之延長，乃予評價視同自己實行犯罪，學理上稱為間接正犯。從而，雖然受利用、乏犯意之他人，不必負刑事責任，獲判無罪；而利用之人則不免應負之刑責，自當有罪，其間並不存在矛盾。
原判決於其理由乙內，花費約八頁之長篇大幅，詳細剖析黃衍琮確實存有娶大陸女子為妻之真心，卻在不知詳情之下，單純遭丙○○利用，和無結婚真意之大陸女子徐○英辦理結婚，並以團聚為名，申准入境，因故尚未來台，即被查獲，維持第一審諭知黃衍琮無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴；另於其理由甲－貳－四－㈢－３內，載敘丙○○「利用不知情之鄧錦龍，介紹不知情之黃衍琮與徐○英假結婚，並申辦徐○英之入境手續，……為間接正犯」。經核實無丙○○上訴意旨所謂之彼此矛盾情形存在。
㈤、關於宣告刑之擇定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。而司法實務常見被告自白之動機，有真心悔過、贖罪者；有避重就輕、冀求寬遇者；有獨扛罪責、頂替或掩飾他人犯罪者。自白之供述情境，有係出於良心發現，坦然面對，願受懲罰者；有本於男子漢大丈夫，敢做敢當之英雄氣慨者；有迫於事證明確，無從推諉、狡展，只好坦白承認者；有純屬頓時驚惶失措，心中無主而和盤托出者。是自白之範圍，亦有全部、一部之別。從而，不生所謂只要被告自白犯罪，即應一律從輕量刑之問題。
原判決對於戊○○所犯如其附表二編號一至五部分所示圖利使大陸人民非法入境罪，分別量處有期徒刑三年二月；三年二月；三年二月；三年三月及一年八月（依未遂犯規定，減輕其刑），既係在法定刑三年以上十年以下有期徒刑（尚得併科罰金）之範圍內擇定，客觀上尚無顯然濫權、失當情形，戊○○此部分上訴意旨，任憑己意妄為指摘，自非適法。綜上所述，上訴人五人此部分之上訴，皆為違背法律上之程式，均應駁回。
貳、戊○○妨害風化部分
一、對於未經第二審判決，或已經第一審判決確定之案件，不得提起一般之第三審上訴，乃當然之法理。
二、戊○○犯妨害風化罪部分，經第一審判刑後，戊○○雖先提起第二審上訴，但嗣於該審最後審判期日，當庭撤回此部分上訴，因檢察官未有上訴，乃即告確定。戊○○就此竟提出第三審上訴，顯然於法不合，應予駁回。
叄、丙○○妨害風化部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
二、查丙○○不服原判決，於一○二年九月六日具狀提起上訴，並未就此部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴，即非合法，應予駁回。
肆、戊○○、丁○○使公務員登載不實文書部分
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。
二、戊○○、丁○○所犯使公務員登載不實文書罪部分，原判決係依刑法第二百十四條予以論處，屬上揭法條第一款所列案件。既經第二審判決，已不得上訴於第三審法院。其等猶提起此部分上訴，顯為法所不許，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 蔡 國 在法官 何 菁 莪法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十四 日
G