最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四九一號上 訴 人 呂志強選任辯護人 許進德律師上 訴 人 何俊雄選任辯護人 翁方彬律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年四月十日第二審更審判決（一０一年度重上更㈡字第五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署，已更名為台灣新北地方法院檢察署，九十六年度偵字第一五００、一五三四、五六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於呂志強部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於上訴人呂志強）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於呂志強有罪部分之判決，改判論以依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂四罪刑（詳如原判決附表一所示），並就公訴意旨另如原判決理由欄參、四說明其餘被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂（即原判決附表三）罪嫌部分，因不能證明，不另為無罪之諭知，固非無見。
二、惟查：（一）、有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為收受賄賂罪，係以對於違背職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為其構成要件。是被告是否對於違背職務之行為而有要求、期約或收受賄賂或其他不正利益之行為，二者間是否有對價關係，自應詳實論述，以為認定之依據。原判決此部分事實欄記載高世霖、葉江宏（均經第一審判決有罪，並經諭知緩刑確定）合資經營「飛龍電子遊戲場」，欲以合法之電子遊戲場業執照掩護其等賭博犯行，並購置賭博性電子遊戲機擺放，共同與不特定之賭客對賭財物。高世霖、葉江宏為避免上開遊戲場遭轄區警員取締，乃思行賄轄區警員，遂商議由葉江宏負責「飛龍電子遊戲場」部分之相關行賄警員事宜；「飛龍電子遊戲場」即於民國九十五年八月一日正式開幕營業，吳振明（已經原審判決有罪確定）即將「飛龍電子遊戲場」欲暗地經營賭博性電子遊戲機之事告知呂志強，呂志強則基於違背職務收受賄賂之犯意，按月收受葉江宏交由吳振明轉交之賄款共四次，據以認定呂志強有此部分違背職務收受賄賂犯行。然「飛龍電子遊戲場」是否經營賭博業務？呂志強是否知悉？呂志強是否確因對其違背職務之行為而有收取賄款行為？否則如何據以認定二者間有對價關係？原判決均未於理由內敘明其認定之依據，此部分已有判決不載理由之違法。又原判決事實雖認定葉江宏依序於九十五年十月五日、十一月四日交付新台幣（下同）四十六萬元、五十萬元予吳振明，吳振明亦依序扣除七萬元、八萬五千元後，各再於同年十月十日、同年十一月十日依序轉交三十九萬元、四十一萬五千元予呂志強。然依原判決引用之九十五年十一月二十七日通訊監察譯文（下稱監聽譯文，九十五年度他字第三一六六號偵查卷一第一六五頁背面至一六七頁），吳振明、呂志強、葉江宏相約見面後，於同日十時十八分四十秒，葉江宏始對高世霖表示對方說要「增加四」，高世霖則勉予同意。原判決並據此通聯內容認定證人葉江宏證稱係呂志強向其提及增加四萬元乙節，較可採信。是原判決是否依據葉江宏上開證言，採信呂志強要求增加四萬元，始於同年十一月間將金額提高為五十萬元？況證人葉江宏於第一審復證稱「（審判長問：記得剛所說『…退回來』，吳振明在那裡退給你的？）事實上沒有退回來，他只是說退回來，錢留在吳振明那裡，我們加四萬進去就可以」等語（第一審卷二第二九頁）。如果無訛，似指在九十五年十一月二十七日會談後始確認將交付金額提高為五十萬元情事。此部分原判決遽認葉江宏於九十五年十一月四日即交付五十萬元予吳振明，吳振明於扣除八萬五千元後，再於同年月十日轉交四十一萬五千元予呂志強，亦有與卷內證據資料不符之判決理由矛盾之違法。（二）、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解。原判決於證據能力部分，以證人不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟檢察官倘非以證人身分，而係以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。有關共同被告吳振明、葉江宏於偵查時所為供證，對其餘被告而言，自有證據能力云云。然吳振明於九十六年一月二十二日、葉江宏於九十六年二月六日偵查中之陳述，涉及呂志強是否構成犯罪部分，均屬憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實，具有證人性質。檢察官就此部分未以證人身分命二人具結再為陳述，該部分陳述是否具有證據能力，自應依上述說明有無證據能力之理由，以決定得否作為本件犯罪之證明，方屬適法。原判決就此未及說明，遽引為呂志強論罪之依據，自有可議。（三）、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。倘被告或訴訟關係人對該監聽譯文之真實性並不爭執，法院復於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序固無不合。但如被告或訴訟關係人否認或爭執該監聽譯文之證據能力，法院自應於判決內敘明該監聽譯文具有證據能力之理由，始得作為論罪科刑之依據。原判決於證據能力部分，雖以呂志強對卷內監聽譯文內容並不爭執，且該等通訊監察譯文內容，並經證人高世霖於第一審審理時確認為其通話內容無訛，上揭監聽譯文亦經原審於審理時踐行刑事訴訟法第一百六十五條第一項之法定程序，上揭監聽譯文應有證據能力。然呂志強於第一審、原審均已否認起訴書所引用監聽譯文之證據能力（原審卷第二七頁背面㈡、第一審答辯書狀卷證第一八頁），而原判決並引用作為呂志強犯罪證據之葉江宏與吳振明間之監聽譯文是否亦有證據能力，否則如何得為呂志強不利之證明，原判決未予敘明其理由即遽採為呂志強不利之論斷，自有瑕疵。呂志強上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於呂志強部分仍有撤銷發回更審之原因。本件呂志強部分之上訴既有理由，基於審判不可分原則，原判決就呂志強不另為無罪諭知部分，自應併予發回，附此敘明。
貳、駁回（原判決關於上訴人何俊雄）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定何俊雄有原判決事實欄三㈠至㈣所示貪污治罪條例第四條第一項第五款四次違背職務收受賄賂犯行明確，因而撤銷第一審論處何俊雄此部分罪刑之判決，改判論以依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂四罪刑（詳如原判決附表二所載），及定其應執行之刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依據證人高世霖於偵查、第一審、原審之證言，其於第一審經提示九十五年十二月三十一日監聽譯文，亦稱所指一萬元是何俊雄要求增加，是另外給的等語，並經第一審勘驗法務部調查局台北市調查處九十五年十一月三十日行動蒐證光碟，可見何俊雄手持有厚度之牛皮信封與高世霖交談之畫面，足認證人高世霖證述其按月交付賄款予何俊雄等節，尚堪採信。再依何俊雄不爭執內容之監聽譯文，及何俊雄供承其有在該監聽譯文內容所顯示時、地與高世霖見面，足認證人高世霖上揭證述其交付賄款予何俊雄等情，有前開證據可資補強，堪信為真。何俊雄自九十五年十月二日起至九十六年一月二日止，確有於如原判決事實欄三㈠至㈣所示時、地按月向高世霖收取前述賄款，至為明確。而高世霖與何俊雄於九十五年十二月八日十六時三十三分十一秒之監聽譯文，何俊雄於電話中告誡高世霖：「那是聯合的過去，剛好你們小姐與客人下去，身上有換現金的條子，你不知這狀況嗎，叫她以後小心一點就好」等語，若非何俊雄本即知「加菲貓遊樂場」係屬有兌換賭金之賭博場所，何有前揭收賄行為及告誡之語，何俊雄所辯伊對「加菲貓遊樂場」違法經營賭博性電玩乙事並無認識云云，並不可採。況何俊雄另基於洩漏中華民國國防以外應秘密消息之犯意，先後於九十五年十一月九日、同年月十七日二次洩漏警方將臨檢「加菲貓遊樂場」之秘密消息予高世霖知悉，亦經高世霖於偵查、第一審證述在卷。依該二日監聽譯文，經何俊雄以電話通知高世霖「等一下整個要過去」、「今天可能會過去那邊」等語後，高世霖即以電話通知其職員呂志銘、余晉華「等一下會來臨檢…等一下全部會過去」、「待會可能會過去」、「東西收一收」、「該收的收一收」等語。顯見其等對於警方臨檢應如何通知及其用語等情早有默契，足認何俊雄確有洩漏警方臨檢之消息。台北市政府警察局萬華分局漢中街派出所分別於九十五年十一月十日凌晨零時十分及同年月十八日凌晨零時七分許，確有對「加菲貓遊樂場」實施臨檢，均未發現有經營賭博性電玩行為等情，亦有臨檢紀錄表二份在卷足證。何俊雄被訴前揭二次洩密犯行，前經第一審法院各判處有期徒刑八月，均減為有期徒刑四月，經原審法院判決駁回其上訴，再經本院判決駁回其第三審上訴確定在案，何俊雄亦有違背職務之行為甚明。益徵高世霖此部分交付賄款予何俊雄，與何俊雄違背職務之行為，確有對價關係。高世霖就其於九十五年十一月三十日交付賄款予何俊雄部分，於九十六年一月十六日偵查中亦明確供陳係因伊交付十萬五千元予何俊雄後，何俊雄要求追加一萬元，故在十二月初再交付一萬元等語，此亦有九十五年十一月三十日、同年十二月六日監聽譯文可佐二人確有見面，高世霖此部分所述應屬可信。該二次交付之賄款，僅能認何俊雄有一次收賄行為等，為其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、何俊雄上訴意旨雖以：（一）、偵查中之被告，對於證人仍享有詰問之權，刑事訴訟法第二百四十八條定有明文。故偵查中若未賦予被告對證人行使詰問權，將妨害被告之訴訟基本權，使證人證述失其證據能力。原判決以高世霖於偵查中之供述有證據能力，並引用作為何俊雄論罪之依據，自有違反證據裁判主義及適用法則不當之違法。（二）、依證人保護法第十四條第一項規定，若於偵查中經檢察官事先同意而轉為污點證人，其法律效果為減輕或免除其刑，並無當然緩刑宣告之規定。但本件檢察官訊問高世霖時，卻向其誘稱若轉為污點證人，可向法院請求緩刑之宣告，誘導高世霖為自白，顯係以不正方法取得高世霖偵查中之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，該自白自無證據能力。原判決仍引用該自白為何俊雄論罪之依據，自違反證據裁判主義及有適用法則不當之違法。（三）、依通訊保障及監察法第三條第一項第一款規定，影像亦屬該法所稱之通訊，於本件行為時，依法應有檢察官核發之通訊監察書。惟本件對何俊雄與高世霖之蒐證影像，並無檢察官核發之通訊監察書。且調查局所為蒐證錄影或錄音，復無法源依據，其取得之蒐證影像，亦因違反法定程序，該影像屬非法取得，而無證據能力，原判決仍引為何俊雄論罪之依據，自有違反證據裁判主義之違誤。（四）、葉江宏於原審已證稱有關高世霖就「加菲貓遊樂場」之公關處理費用，伊不清楚，亦不知道等語，乃原判決仍認定高世霖與葉江宏係共同行賄之共同正犯，自有證據上理由矛盾之違誤。原判決復對上開葉江宏有利何俊雄之證言，未加採信，亦未敘明不採之理由，自有判決理由不備或理由矛盾之違誤。（五）、檢調人員雖查扣所謂之「報表」，且「報表」上亦載明「職工」，高世霖、葉江宏又均證稱「職工」係指公關費用。但由「報表」上記載，無法證明每月交給何俊雄十萬五千元或十一萬五千元之公關費用，亦無法證明收款人為何俊雄。該記載與何俊雄被訴犯行欠缺證據上之關聯性與結合性，原審未依法傳訊該「報表」之製作人，由檢察官及辯護人予以詰問，以明真相，遽引作為何俊雄論罪之依據，自有違反證據裁判主義之違誤及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
三、惟查：（一）、證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」是符合該條項規定之要件者，檢察官即得適用該規定，事先同意證人就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。原判決就高世霖證言部分，已說明高世霖於偵查中經本案承辦檢察官事先同意，供述與本案案情有重要關係之待證事項，及其他正犯何俊雄等人之犯罪事證，且檢察官亦當庭同意於將來起訴後向法院求處緩刑，因而使檢察官得以追訴何俊雄等人。承辦檢察官事後亦於起訴書明載，請法院就共同被告高世霖部分依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑並求處緩刑，則檢察官之偵查作為合於證人保護法第十四條第一項之規定，益徵檢察官並未以詐欺等不正方法誘導高世霖，自不能認高世霖於偵查時之陳述係出於不正方法取得，何俊雄及其辯護人所辯高世霖於偵查時之陳述係出於不正方法取得乙節，尚難信實。所為論斷，與證據法則並無違背。況高世霖於第一審亦證稱：「（辯護人問：檢察官有無在電話中要求配合通聯紀錄與調查員解讀來製作筆錄？）這個應該是這樣講，調查員問我通聯紀錄是怎樣意思，我再回答；（檢察官）沒有（要求配合）」等語（第一審卷二第二三一頁），亦見高世霖於偵查中之陳述、證言非因檢察官以不正方法取得，自不能指為違法。（二）、何俊雄行為時有效之通訊保障及監察法第三條第一項規定「本法所稱通訊如下：一利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二郵件及書信。三言論及談話。」是倘非利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收之影像，自非該法所規範之對象，而無該法之適用。原判決就所引用之調查員跟監照片及光碟影像紀錄，已說明刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上述「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範疇，其有無證據能力，自應與一般物證相同，視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。上開跟監照片及光碟影像紀錄，係法務部調查局人員利用科技設備所得，並非司法警察機關對被告或一般人民發送、傳達、收受影像等通訊時實施監察所得，尚無通訊保障及監察法之適用。此外亦查無違背法定程序取得之情形，並經原審於審判時依法踐行證據之調查程序，揆諸前開說明，自有證據能力。所為論述，經核於法亦無不合。上訴意旨以調查局所為蒐證錄影或錄音，並無法源依據，其取得之蒐證影像，亦因違反法定程序，該影像屬非法取得，而無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。（三）、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；證據能力則係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質上並非相同。偵查中檢察官訊問證人，係為蒐集被告犯罪證據，確認被告犯罪嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力有無，仍應依相關證據法則之規定而為判斷，非謂未經被告或其辯護人予以詰問，即無證據能力。且該陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以為補正，而完足為經合法調查之證據。上訴意旨以高世霖於偵查中之供述未經其詰問，應無證據能力云云，已混淆詰問權與偵查中證言證據能力之分際，此部分原判決自無所指違反證據裁判主義及適用法則不當之違法。然原判決就證據能力部分，說明高世霖於九十六年一月十六日偵查中未經具結之陳述，無不可信之情況，得為證據，雖同有如前壹、就證人吳振明、葉江宏於偵查中未經具結證言具有證據能力論述之瑕疵，但原判決縱除去高世霖此筆錄之陳述，依其引用之監聽譯文及高世霖於第一審之陳述（見前述），仍不影響原判決之認定，自不得執此為合法之第三審上訴理由。（四）、原判決就高世霖行賄部分，已敘明係依據高世霖於原審證稱：「（問：該行賄款項數額之洽定，係由何人決定行賄之金額？）我們股東決定的，因為我們就有做過，每次在送錢之前我們股東都會決定。股東就是葉江宏、我兩人，而就是我們兩人決定。」作為認定之依據。況葉江宏於偵查中亦證稱「加菲貓遊樂場」有賭博行為，亦由高世霖處理警方之公關費用等語（九十六年度偵字第一五００號偵查卷一第二六頁），顯見其亦知悉行賄警員之事。原判決此部分顯已不採葉江宏於原審所為不知之陳述，縱未予說明不採之理由略見瑕疵，但仍不影響原判決之認定，自無判決理由不備或理由矛盾之違法可言。另原判決並未採用高世霖或葉江宏所記載之「報表」、「損益表」等作為何俊雄論罪之依據，該「報表」記載內容是否足為何俊雄有罪之認定，自與原判決之認定、論斷無涉。上訴意旨指摘原審未傳訊該「報表」之製作人，由檢察官及辯護人予以詰問，以明真相，遽引作為何俊雄論罪之依據，應有違反證據裁判主義之違誤及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，亦非依據卷內訴訟資料所為具體指摘，難謂適法。何俊雄上訴意旨，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，或以與判決本旨無關之枝節問題為事實爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十五 日
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