最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四九六號上 訴 人 黃 仁選任辯護人 邱六郎律師上 訴 人 王春梅
陳光祥上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年六月六日第二審更審判決（一○二年度選上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度選偵字第四二、四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃仁、王春梅共同上訴意旨略以：㈠、證人陳英城警詢筆錄未經黃仁、王春梅行使對質詰問權，應無證據能力；另黃仁、王春梅之原審辯護人聲請詰問證人蔣春勇，原審未予調查，構成審判期日應予調查之證據卻未予調查之違背法令，除去陳英城、蔣春勇無證據能力之證述外，僅餘陳光祥之證述，然陳光祥係共同被告，其所為自白不得做為有罪判決之唯一證據，原判決之採證，有違證據法則，其判決當然違背法令。㈡、依證人高緒恆、江薇、陳英城、陳光祥等人之供述，可證黃仁係授權予同案被告陳光祥製作文宣，並由陳光祥指示江薇（業經第一審判處罪刑，未上訴第二審，已告確定）製作。另王春梅雖係黃仁之女友，而依高緒恆、江薇於第一審之供述，均足證王春梅未參與文宣製作。既無積極證據足以證明其犯罪行為，原審自不得以推測或擬制之方法認定犯罪事實，而為有罪之認定。㈢、黃仁於民國九十九年九月十三日登記參選直轄市台中市第一屆市議員選舉（下稱系爭選舉），證人即告訴人洪金福於同年九月十七日亦登記參選，二人經台中市選舉委員會（下稱台中市選委會）於同年十一月十六日公告為候選人，而公訴人所起訴之犯罪事實發生於000年0月0日至同年月十四日間，則於台中市選委會公告候選人名冊前，未經審定公告之人，既無從圈選，尚不得謂係公職人員選舉罷免法所稱之候選人，原判決就公職人員選舉罷免法第一百零四條「候選人」之認定恐與「擴張解釋禁止原則」以及「罪刑法定原則」相違背。㈣、依證人波英美證稱「當時蒐集對洪金福不利的證據，將來要作要為提告，就算洪金福落選或是黃仁當選可以拿來當作證據」等語，則波英美是否受洪金福之指示而至陳光祥（波英美為陳光祥之前妻）住處蒐集黃仁競選文宣，甚至有可能係渠等於蒐集之後主動散布，原審並未查明，有應調查之證據未予調查之違誤。另證人林淑美、陳美佐、高健國、陳淑娥、黃秀英、黃羅俊美、羅山金、陳玉妹等人之證述，均無從證明陳光祥有散發原判決事實所指之「緊急、快報，他～當選無效……」之文宣（下稱系爭文宣㈠、㈡）之情形，原審以陳光祥有列印該文宣即推定有散發之行為，有違無罪推定原則。㈤、黃仁、王春梅原審之辯護人請求傳訊證人高緒恆，欲證明事發後蔣春勇、江薇及高緒恆有與洪金福接觸，說洪金福與黃仁案子之情事，用以彈劾江薇、高緒恆所為不利於黃仁、王春梅證詞之可信度，原審未予調查，其判決當然違背法令。㈥、公職人員選舉罷免法第一百零四條之行為「並非」當選無效之事由，基於法治調和之立場，堪認立法者此時亦有意針對褫奪公權採取限縮解釋之態度，而認為此時「並無」褫奪公權之必要，以避免因為宣告褫奪公權導致其喪失公務員資格，進而變相產生與當選無效同一之結果云云。黃仁上訴意旨另略以：㈠、原判決對於本罪構成要件之「對不特定人或多數人公開傳播散發」，未在事實中記載，亦未在理由中敘明依憑之證據，僅以陳光祥片斷、前後矛盾陳述，及林淑美等人不具證明力之證詞，遽認黃仁曾將印製後置放於競選總部保管之系爭文宣㈠、㈡加以散發，顯已違背刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定。而本案檢察官所指之證明方法既均不足認定黃仁成立犯罪，原審復未依刑事訴訟法第三百六十四條規定裁定定期命檢察官補正，亦有判決不適用法則之違背法令。㈡、原判決於事實記載系爭文宣㈠、㈡「由陳光祥於不詳時間對外發送散布」等情，嗣又載以「由不知情之陳英城或高緒恆持之列印成大量書面文宣，除放置於黃仁競選總部供選民自行拿取而散布外，『並由黃仁指示不詳姓名之人，載往各地後援會發放，使不特定之多數人閱覽後，誤信洪金福確有犯傷害罪並教唆黑道犯恐嚇罪嫌』」等詞。然原判決並未於理由中說明認定上開所謂「發送散布」，或所指「各地後援會發放」，究竟發送何處？何處之後援會？其認定事實之證據為何？顯有判決不載理由之當然違背法令。且既指「由陳光祥於不詳時間對外發送散布」，繼又稱「由黃仁指示不詳姓名之人，載往各地後援會發放」，前後亦有矛盾云云。上訴人陳光祥上訴意旨略以：㈠、陳英城、高緒恆等人之警詢筆錄為審判外之陳述，應無證據能力，原審卻採用為認定本案有罪之證據，顯有不適用法則之違法。㈡、原審就系爭文宣㈠、㈡有無對外散布或傳播之認定，有違背證據法則、經驗法則之判決違背法令：⒈陳光祥在一○○年五月二十七日移審台灣台中地方法院訊問時，係就「歲時祭」的文宣（即卷內所謂「真相告白」文宣）為回答，此與系爭文宣㈠、㈡為完全不同之文宣。然原判決卻以該訊問筆錄內容認定陳光祥當時係就系爭文宣㈠、㈡為回答，即有認定事實不依卷證資料之違法。⒉陳光祥自始均表示伊並未對外散布系爭文宣，有可能是人多疏忽外流所致（或對手陣營竊取編造散布假象）；而林淑美等證人均係指稱「在路上撿到」、「花盆旁地上拾到」，「在洪金褔競選總部看到」系爭文宣，並未有人證明是從黃仁競選總部或陣營所對外發出而取得的，原審依證人證稱有在地上等處撿到該等文宣，即認為是黃仁競選總部或陣營所發出，而為上訴人等不利之認定，即有違無罪推定原則。⒊若在選舉前，陳光祥或黃仁等人已將系爭文宣㈠、㈡對外散布以毀謗洪金福，則洪金福與其大批競選幹部與幕僚，當會藉機開記者會或者至檢察署按鈴控告黃仁，然並未見洪金福與其幕僚、幹部在選舉期間有提出任何的舉發或回擊動作，此可反證上訴人等絕無在選舉前或選舉期間對外散布系爭文宣㈠、㈡，原審疏未注意此「經驗法則」，同有違誤。⒋原審僅以「有列印即有發放」，然列印與發放是二事。發放行為屬茲事體大，對於黃仁全部競選經費而言，區區一兩份文宣即便印成多份，金額尚屬小額，若遇發放尚有疑義時，也不致於因僅要不浪費此種小額，而草率發出，徒遭爭議，原判決率將二者劃上等號，亦與「經驗法則」不合。㈢、系爭文宣㈠、㈡所載內容有合理基礎事實為根據，依該內容之表達方式與時空環境，並不構成誹謗，原審卻為相反認定，自有判決不載理由之違法，且有違司法院釋字第五○九號、憲法第十一條、刑法第三百十一條之違法。
其餘上訴意旨與黃仁、王春梅上訴理由㈢、㈤相同云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定直轄市台中市第一屆議員選舉之各候選人登記日期為九十九年九月十三日至同年月十七日，競選活動期間自同年十一月十七日至二十六日為止。黃仁於九十九年九月十三日登記為系爭選舉第十五選舉區（平地原住民）之候選人，洪金福則於九月十七日登記為同選區之候選人（另一名候選人為溫建華）。緣陳光祥前因擔任洪金福參選議員之競選總幹事而與洪金福熟識，並因積欠洪金福債務，經王道源、張維倫於九十九年八月三十一日上午，在台中市○○區○○路與西屯路口之國安國宅騎樓向陳光祥傳達應清償上開債務之意，陳光祥認王道源、張維倫所為涉嫌恐嚇，乃對王道源、張維倫提出告訴（下稱系爭恐嚇案件，業經台灣台中地方法院檢察署〈下稱台中地檢署〉為不起訴之處分），又因前揭債務事，陳光祥、洪金福於同日下午，在台中市政府警察局第六分局永福派出所內協商，期間二人因言語不合，發生爭執，洪金福即將茶水潑向陳光祥，陳光祥稱其頸部受有5公分×3公分之燙傷，對洪金福提出傷害告訴（下稱系爭傷害案件，業經台中地檢署於九十九年度偵字第二三四八三號洪金福公然侮辱案件起訴書內說明傷害罪嫌疑不足，並以同一案號對陳光祥涉嫌誣告部分提起公訴，審理後，業經判決陳光祥被訴誣告無罪確定）。黃仁為圖在選舉中勝出，與陳光祥以散布文字誹謗洪金福名譽之犯意聯絡，並與黃仁女友兼輔選人員王春梅及電腦操作人員江薇，共同基於意圖使候選人洪金福不當選，以文字傳播不實之事及加重誹謗之犯意聯絡，明知系爭恐嚇案件僅接獲偵查庭開庭通知，尚未開庭偵查，且是否為洪金福教唆王道源、張維倫所為，仍在未定之論。系爭傷害案件，亦未經檢察官通知開庭偵查（當時僅在核退階段），二案件均未起訴或有將起訴之跡象，其等亦無任何洪金福當選無效之根據，竟於九十九年十月五日至同年月十四日間某日，先由黃仁、陳光祥、王春梅在台中市○○區○○路0段000號黃仁競選總部內，共同討論藉系爭傷害案件、恐嚇案件攻擊洪金福之策略，乃共同擬定內容為：「緊急、快報，他～當選無效，為公訴罪已起訴，兩案件一、恐嚇罪、二、公然侮辱、毀謗、傷害」等語之不實文宣（即系爭文宣㈠），先由江薇以電腦製作為電子檔後，再由不知情之競選總部行政助理兼司機陳英城、行政助理高緒恆持載有該文宣電子檔之隨身碟，前往競選總部附近之影印店及統一便利超商列印，經黃仁等人觀看後，黃仁表示「他～當選無效」字體應予放大，並指示江薇修改，完成後由陳英城或高緒恆送往不詳之印刷廠印製約A4紙張大小厚達約十公分之上開文宣，並由陳光祥於不詳時間對外發送散布，而使不特定選民因而知悉上開內容，足使不特定選民誤信洪金福犯恐嚇、傷害等犯罪及洪金福因前揭犯罪行為已經檢察官提起公訴、洪金福即使當選也將因判刑而當選無效等不實之事，足生損害於洪金福之名譽及選舉之公平性。迨黃仁、陳光祥於九十九年十月十四日分別以證人、告訴人身分至台中地檢署開系爭恐嚇案件之偵查庭後，二人與王春梅均明知王道源及張維倫於庭訊時均否認犯行，從未言及「是洪金福教唆指使」一語；且該案尚在偵查階段，未聽聞檢察官稱將提起公訴，亦無確切文書資料足以認定王道源、張維倫具有黑道背景。竟於同年月下旬某日，接續上開犯意聯絡，共同擬定內容為「緊急、快報，他～當選無效，為公訴罪已將起訴，兩案件…一、恐嚇罪、二、公然侮辱、毀謗、傷害。99年10月14日出庭兩位黑道兄弟王道源、張維倫在庭上向檢察官當庭承認是台中縣議員洪金福教唆指使」（即系爭文宣㈡）之不實文宣，再指示同有上開犯意聯絡之江薇以電腦製作為電子檔後，由不知情之陳英城或高緒恆持之列印成大量書面文宣，除放置於黃仁競選總部供選民自行拿取而散布外，並由黃仁指示不詳姓名之人載往各地後援會發放，足使不特定之多數人閱覽後誤信洪金福確有犯傷害罪，並教唆黑道犯恐嚇罪嫌證據明確，已將起訴，即使當選也因刑事案件而將致當選無效，足生損害於洪金福之名譽及選舉之公平性等情。因而撤銷第一審關於黃仁、王春梅、陳光祥部分之科刑判決，改判論處黃仁、王春梅、陳光祥共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於他人（黃仁累犯）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、陳光祥坦承為黃仁競選市議員之競選總幹事，且交由江薇以電腦製作系爭文宣㈠、㈡之電子檔，文宣㈠有影印出來等事實，核與高緒恆、蔣春勇、江薇所述相符，並有系爭文宣㈠、㈡影本可考。又系爭文宣㈠、㈡有散發於外之事實，亦經證人林淑美、陳美佐、高建國、陳淑娥、黃秀英、黃羅俊美、羅山金、周惠盛、楊美妹、陳玉妹、李英姿等於偵查中結證稱曾在黃仁競選總部以外的地點看過系爭文宣㈠、㈡等情在卷。㈡、黃仁與王春梅雖辯稱未參與製作系爭文宣㈠、㈡，陳光祥辯稱未有散布之意云云，惟：⒈陳光祥於一○○年五月二十七日移審第一審訊問時業已坦承「（法官問：影印這些文宣要做什麼？）要發出去；（法官問：是誰發出去的？）是我發出去的」等語。而系爭文宣㈠、㈡之文字除係電腦繕打（細明體）外，並有爆炸狀美編，內載「緊急。快報」等圖樣，倘若未定稿或尚有違法疑慮，而無意對外散布，顯無從電子檔列印出來之必要，陳光祥否認散布或稱列印出來因疏忽而流出，要與事實不符，難以採信。⒉證人林淑美、陳美佐、高建國、陳淑娥、黃秀英、黃羅俊美、羅山金、周惠盛、楊美妹、陳玉妹、李英姿等人均於偵查中結證稱曾在黃仁競選總部以外的地點看過系爭文宣㈠、㈡等情，部分證人雖稱在黃仁競選總部外地下拾取，但文宣係放在白信封內，從而系爭文宣㈠、㈡顯經散布或傳播。⒊黃仁對陳光祥於九十九年八月三十一日遭王道源索討債務乙事，曾以證人身分製作警詢筆錄，對糾紛過程知之甚詳。系爭文宣㈠、㈡之電子檔部分，由江薇製作，交予高緒恆持往影印等情，經陳光祥具結證稱：「江薇發（指選他卷一第15頁之文宣，即系爭文宣㈡）的時間我不在場，是王春梅指使的，問王春梅可能會清楚。（問：江薇製作這文宣時，你有無與何人共同討論要如何將這份文宣內容的文字擬出來？）有，江薇、我、王春梅、宋景威、黃仁。（問：製作171頁〈指選他卷一第171頁〉之文宣〈即系爭文宣㈠〉，有在場？）江薇、我、王春梅、宋景威、黃仁……（問：所以王春梅及黃仁對這份文宣很清楚？）對……（問：『已將起訴』文宣是在何情形擬出？）是王春梅交待我……（問：黃仁知道『已將起訴』文宣內容嗎？）知道……（問：這個文宣就是由黃仁、王春梅全盤擬定？）是，是黃仁、王春梅全盤主使的」等語，核與江薇於偵查時證稱：「（問：是誰要你加入『當選無效』這句話？）黃仁、陳光祥一起……（問：王春梅叫妳不要承認什麼？）叫我不要承認在競選總部做的事情。……是黃仁及陳光祥要我再寫『他當選無效了』這段話，……黃仁及陳光祥跟我講他們的選舉經驗比我豐富，不然請我來打字做什麼，他們的說法叫我照做就對了」等語，及證人高緒恆於偵查中證稱：「文宣是在10月14日前製作，是由陳光祥、黃仁二個人一起討論後，由江薇製作成電子檔，當時伊看到這份文宣會以為洪金福案件已起訴，伊感覺是黃仁、陳光祥是要澈底擊敗洪金福」等語相符。陳光祥既擔任黃仁競選總幹事，動員競選總部之人力、物力等資源製作並散布上開不實文宣，顯見陳光祥不僅因自己與洪金福個人恩怨所為，黃仁身為競選活動之主要人物，對於其競選活動之操盤、對於陳光祥為競選所作之文宣，應已知之甚稔。⒋九十九年八月三十一日陳光祥雖因王道源、張維倫索討款項，進而與洪金福發生潑水事件，陳光祥既已分別提出告訴，黃仁亦知悉事件始末，倘僅為陳光祥與洪金福之個人恩怨，陳光祥理應靜待司法調查還其公道，然因洪金福亦同為黃仁之同選區候選人，彼此競爭激烈，陳光祥為黃仁之競選總幹事，負責競選活動操盤、規劃，陳光祥、黃仁共同欲藉此事端攻擊洪金福，達其勝選之目的，乃製作系爭文宣㈠、㈡內容，就九十九年八月三十一日所發生之事件，重點在於「他～當選無效」字句，縱然系爭文宣㈠並未指名道姓，就平地原住民特定選民之間，該文宣所指何人卻灼然可現。黃仁確有參與討論系爭文宣㈠、㈡之製作，並具體指示陳光祥、江薇文宣內容之修正，以符合其期待，是黃仁與陳光祥係共同決定將陳光祥經歷之事件，以不實之文宣內容，作為攻擊競選對手之行為。⒌陳光祥於偵查中證稱：「製作系爭文宣㈡時，我、王春梅、黃仁及江薇共同討論如何擬定文宣的文字，王春梅說要拿來作文章……黃仁、王春梅對於系爭文宣㈡均有過目……製作系爭文宣㈡時，我們四人亦均在場……王春梅及黃仁評估這份文宣，認為這是爭取選民選票的籌碼……，文宣是黃仁、王春梅全盤主使，……系爭文宣㈠係我、王春梅、黃仁及江薇一起研擬……王春梅配合黃仁之決策，她負責行政資源、資金、人員運用，沒有王春梅動用資源，就沒辦法印宣傳海報，且黃仁、王春梅在高緒恆將系爭文宣㈠內容列印回來後，認為字體太小而要求放大，所以有作修改，我雖是黃仁指定為總幹事，但實質上是王春梅掌握實權，因為錢是王春梅掌控，總部任何決定，都要黃仁及王春梅評估、確認後才下放資源」等語，核與江薇於第一審時證稱：「王春梅在競選總部是負責錢的部分，總部開銷是向她申請，列印出來的文宣，總部的人都看的到，連進來總部的選民也可看到，王春梅只要進總部，就會看到」等語，證人高緒恆於第一審審理時證稱：「王春梅是所有行政的總管，也是總務，需用之資金均向王春梅請款」等語，證人陳英城於偵查中證述：「系爭文宣㈠是陳光祥在競選總部叫江薇製作，作出來後，黃仁、王春梅、陳光祥都說這個文宣不錯」等語相符。王春梅既掌握黃仁競選總部所有行政、總務、人事資源，屬黃仁競選總部之核心人物，與黃仁競選有關之事，當無全然不知或不予聞問之理，且黃仁所作與競選有關之決策，亦必經與王春梅商議首肯後，始提供人力、物力予以執行，陳光祥上開所述，應可採信。故王春梅對於黃仁、陳光祥決定以九十九年八月三十一日之事件，以不實誇大之內容，作為打擊洪金福之行為，應有所知悉，則前開證人指證王春梅參與討論文宣製作、擬定文宣內容、要求字體加大，亦合乎情理，王春梅對於黃仁、陳光祥以系爭文宣㈠、㈡等文字散布不實之事，有犯意聯絡。㈢、黃仁、王春梅之選任辯護人於上訴審聲請詰問證人蔣春勇，欲以蔣春勇證稱事發後江薇及高緒恆均有與洪金福接觸情事，彈劾江薇、高緒恆前開不利於黃仁、王春梅證詞之可信度。然依本案偵查過程觀之，洪金福於九十九年十二月二十一日僅先對黃仁提出告訴，嗣檢察官依發送簡訊IP位址，輾轉查出由陳英城申裝，再由陳英城供出江薇之人。
檢察官於一○○年五月二十五日復以江薇為共同被告起訴（蔣春勇於偵查及第一審時均未曾訊問）。故若江薇、高緒恆有於一○○年六月間與洪金福頻繁接觸，何以江薇在第一審仍自承犯行，且證稱：「今日所為證言，並非基於挾怨報復所述」等語？江薇係同遭起訴之被告，蔣春勇在本案中又尚未經訊問，江薇、高緒恆若與洪金福有所接觸甚或勾結，欲以不利上訴人等之證詞指證，焉有帶同蔣春勇一起前往，故授人以柄之理？是蔣春勇於上訴審所為證詞，尚不足以推翻江薇、高緒恆證詞之可信度及遽認江薇、高緒恆有與洪金福接觸情事。㈣、波英美雖證稱：伊在選舉期間有看到系爭文宣㈠、㈡，並在陳光祥的住處拿到系爭文宣㈠、㈡，那時候因伊是站在洪金福那一邊，所以蒐集到文宣就交給洪金福，……判決後，在去年伊有告訴陳光祥伊有拿文宣，陳光祥知道後很氣伊，另外洪金福只表示要拿來當證據，而伊當時所看到的，這個文宣的後面是做為一般記事用就像是便條紙，伊拿到的都是原本不是影印本等語。然此僅能證明波英美有從陳光祥處取得系爭文宣㈠、㈡，但並無從為陳光祥未散發系爭文宣㈠、㈡之有利認定。㈤、系爭文宣㈠之內容，雖未指名道姓，但配合九十九年十月二日之舉牌事件，在特定選民中，得判定該文宣所指針對洪金福。黃仁身為候選人，當選與否對其至關重要，且掌握競選總部之事務指揮權，如非其參與宣傳文宣之製作，何人敢擅作主張，虛構不實內容而影響選情，其圖使同為候選人之洪金福不當選，故在文宣上記載「他～當選無效」字句，用意明顯。黃仁對於陳光祥九十九年八月三十一日事件始末知之甚詳，上訴人等就系爭恐嚇案件自始無洪金福教唆之依據；製作文宣前亦無接觸王道源、張維倫前科紀錄之機會及知悉檢察官偵查作為之可能，而上訴人等仍以製作不實內容文宣之方式加以傳述或指摘洪金福犯傷害、恐嚇等公訴罪、已起訴或已「將」起訴等不實之事，再佐以顯著「他～當選無效」大標題，依一般社會生活經驗觀察，即難認其等僅在個人權益之維護，並無惡意而阻卻其之違法性。㈥、陳光祥於偵查中亦陳稱伊對於文宣上使用「當選無效」文字取捨存有疑慮，可見其對於應如何嚴守合法競選之分際，尚難諉為不知，詎其與黃仁共同於競選文宣中記載洪金福教唆指使他人恐嚇、傷害之不實之事項，顯有以文字散布不實之事，及指摘足以毀損洪金福名譽之事甚明。且系爭文宣㈠、㈡之內容記載，客觀上足以使閱覽人誤認所指之人（即洪金福）已觸犯多起刑事案件遭檢察官起訴或將遭檢察官起訴、刑事案件足將使洪金福當選無效等之具體內容（即隱含投票給洪金福，將來就算當選亦無效，何須投給洪金福），均足以貶抑洪金福之人格及使人產生負面社會評價之事實陳述，並非陳光祥個人主觀判斷之意見，辯護意旨以系爭文宣㈠之內容，並未指名道姓，不致對任何人造成損害；系爭文宣㈡之內容，係身為刑事案件之告訴人陳光祥之個人言論自由範圍內；洪金福潑水之事涉及公然侮辱行為，事後亦遭起訴，又從王道源、張維倫之前科紀錄及前來討債行為，易被認為係黑道，故系爭文宣㈡內容有事實根據、文宣中雖載有「當選無效」之文字，惟當時尚未選舉，不可能選舉無效，系爭文宣㈡則更改為「已『將』起訴」，則屬陳光祥推測之詞為其個人意見表達云云，即非可採。㈦、黃仁、王春梅之共同選任辯護人聲請傳訊高緒恆以證明其亦有與洪金福接觸云云。然縱高緒恆證稱確有與洪金福接觸之事實，亦無從為有利於黃仁、王春梅之認定，況高緒恆於警詢、偵查及第一審均已證述明確，並經佐以其他證人及同案被告陳光祥、江薇之陳述等，足以證實黃仁、王春梅之犯行，應無再予傳訊調查之必要。因認上訴人等確有前揭共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於他人犯行。而以上訴人等否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪，只須知悉何人為候選人，而意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，即足當之，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，並未明定須於競選活動期間內對已公告之候選人為之。黃仁於九十九年九月十三日登記參選，洪金福則於同年九月十七日登記參選，台中市選委會於同年十一月十六日公告二人為候選人，原判決認定上訴人等所為犯行雖係發生於000年0月0日至同年月十四日間及同月下旬間，縱使選委會公告候選人名冊前，未經審定公告之人無從圈選，惟上訴人等意圖使已登記參選之洪金福不當選，散布不實之文宣，已與該罪之構成要件相當等情，原判決於理由說明綦詳（見原判決第七頁第一行至第八頁第二行）。上訴人等上訴意旨指摘原判決將公職人員選舉罷免法第一百零四條「候選人」之定義擴張解釋，與罪刑法定主義相違背云云，應有誤會。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二定有明文。依現行法規定，被告以外之人在警詢時之陳述，不發生應經交互詰問之問題。原判決已就陳英城、高緒恆於警詢時之陳述與審判中不符，且符合「可信性」及「必要性」，有刑事訴訟法第一百五十九條之二「傳聞法則例外」規定之適用，認有證據能力等旨詳為說明（見原判決第五頁第十四行至第六頁第九行）。且上開二人業經第一審依法傳訊並經交互詰問及具結在案（見第一審卷㈠第七十四頁至第八十一頁、第一審卷㈡第二十頁至第二十六頁），原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之二明定之「傳聞法則例外」規定，說明上開二人於警詢之證言有證據能力，黃仁、王春梅之原審辯護人雖於原審更一審聲請再予傳訊高緒恆，原審已於審判期日當庭駁回聲請，並於原判決理由中敘明高緒恆無再為傳訊之必要（見更一審卷第一二七頁及原判決第二十八頁第三行至第十行），上訴意旨以原判決採用未經交互詰問之證人陳英城、高緒恆等人之警詢筆錄及未傳訊高緒恆為調查，有違法云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。另證人蔣春勇業經原審上訴審應黃仁、王春梅及其辯護人之聲請傳訊到庭為交互詰問，並經蔣春勇具結作證在案（見上訴審卷第一二四頁至第一二八頁），原判決並就其證言為取捨之說明（見原判決第十七頁第十六行至第十八頁第五行），黃仁、王春梅及其辯護人於原審更一審並未聲請傳訊蔣春勇為證人，且於辯論期日審判長訊問尚有何證據請求調查時，黃仁、王春梅及其辯護人均答「沒有」（見更一審卷第一四○頁），迄上訴本院時，黃仁、王春梅上訴意旨始又以其等之原審辯護人聲請詰問證人蔣春勇，原審未予調查，有調查職責未盡之違法云云，顯與卷證資料不符，自非適法之第三審上訴理由。㈢、陳光祥於一○○年五月二十七日移審台灣台中地方法院為訊問時，法官係就系爭文宣㈠、㈡為訊問，並提示附於選他字案之偵查卷宗內之系爭文宣㈠、㈡供閱覽（見第一審卷㈠第十七頁至第二十頁），法官於訊問時並未提及所謂「歲時祭」之「真相告白」文宣，陳光祥上訴意旨以其係就「歲時祭」之「真相告白」文宣為回答，並以此指摘原判決認定事實不依陳光祥之陳述云云，核與卷證資料不符，所為指摘自難認係適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨，或就與本案無關之事項為指摘，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十五 日
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