最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四○四○號上 訴 人 張燦鍙選任辯護人 劉陽明律師上 訴 人 許政雄選任辯護人 陳文忠律師
蔡青芬律師上 訴 人 董美貞選任辯護人 薛西全律師
黃丁風律師黃雅羚律師上 訴 人 袁華倫上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年五月二十日第二審更審判決（九十八年度重矚上更㈡字第二四０號，起訴及追加起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四六一三號，八十九年度偵字第二四、六七五五、八九三四、九二五八、九四四九、九九三
四、一二一九五、一二二四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於論張燦鍙、董美貞共同犯公務員對主管事務圖利罪，及許政雄非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，暨董美貞、袁華倫共同犯連續行使偽造私文書罪與其二人被訴犯運河景觀工程舞弊罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
原判決關於董美貞填製不實會計憑證罪刑部分撤銷。
董美貞共同犯民國九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
理 由
壹、撤銷發回（關於原判決論上訴人張燦鍙、董美貞共同犯公務員對主管事務圖利罪，及上訴人許政雄非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，暨董美貞、上訴人袁華倫共同犯連續行使偽造私文書罪，及董美貞、袁華倫被訴犯運河景觀工程舞弊罪）部分：
本件原判決撤銷第一審關於許政雄、董美貞有罪部分，及張燦鍙、董美貞、許政雄（下稱張燦鍙等三人）被訴使日商日○設計股份有限公司（即株式會社日○公司，下稱日○公司）在不公平競爭下得標之工程舞弊罪無罪部分，暨董美貞、袁華倫被訴冒用日○公司名義行使偽造詢價單之私文書無罪部分之判決，改判依刑法修正前牽連犯關係（牽連犯洩漏國防以外之秘密罪），從一重論處張燦鍙共同犯公務員對主管事務圖利罪刑（處有期徒刑七年）、許政雄非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪刑（處有期徒刑六年，另就其第一審有罪部分，敍明不另為無罪之諭知）；改判論處董美貞共同犯公務員對主管事務圖利罪刑，又共同犯連續行使偽造私文書罪刑（分別處有期徒刑六年；一年減為有期徒刑六月）、袁華倫共同犯連續行使偽造私文書罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月），及維持第一審就董美貞、袁華倫被訴犯運河景觀工程舞弊無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴（原判決關於撤銷張燦鍙有罪部分，係改判無罪《指被訴長官包庇董美貞貪污部分》，檢察官未上訴業已確定）；固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項檢察官訊問筆錄，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共同被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第一百五十九條之二卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院最近一致之見解。依此，當無僅憑共同被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（應具結而未具結）之陳述具有證據能力之可言。原判決就證人村上秀平、伊勢村邦郎、佐藤源治於偵查中以共同被告身分所為不利許政雄、董美貞等之證述，以其等於審判時，已依證人身分具結陳述，有與之對質及詰問機會，即逕認有證據能力之說明（見原判決第十四、十七頁），自非允當。（二）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據應一律注意，詳細調查後，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，始為適法，如有應調查之證據未予調查，率行判決，或僅援用不利於被告之證據而為被告不利之認定，對於被告有利之證據，未說明不足採取之理由，均難謂於法無違。原判決事實認定：「日○公司…經評審而取得第一優先議價權，於民國八十八年三月十八日與○○市政府進行議價。於議價前，因張燦鍙…將本件服務案件內含之三項議價項目中之○○市運河整治工程（下稱系爭工程）主要計畫（下稱第一項議價項目），系爭工程淤泥處置方式之環境影響評估（下稱第二項議價項目）之經費各一千萬元（指新台幣，下同），四百萬元分別定為上開二項議價項目之底價外，並將陳榮燦…簽請以行政院頒『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』（下稱院頒）較高之服務費率標準核定系爭工程第一期工程設計監造（下稱第三項議價項目）之底價…自行決定高於院頒之服務費率，而核定此部分之底價為：『一千萬元以下，設計費率百分之六點八，監造百分之五點七；一千萬元至五千萬元部分，設計百分之六點三，監造百分之五點二；五千萬元至一億元部分，設計百分之五點八，監造百分之四點七；一億元至五億元部分，設計百分之五點零，監造百分之三點五』（此三項核定之底價合計為五千九百八十九萬元）。並於日○公司與○○市政府議價前，明知底價係屬國防以外應秘密之事項，竟將此項底價洩漏與許政雄，經由許政雄於…議價前，帶領日○公司之伊勢村邦郎及佐藤源治至○○市政府大樓的一個房間，洩漏○○市政府之預算底價只有五千九百萬元加多一些，使日○公司…與○○市政府（由張燦鍙主持）議價時，依序就第一、二、三項底價分別議價，經三次減價後，分別以第一項議價項目九百九十八萬元低於底價二萬元，第二項議價項目三百九十八萬元低於底價二萬元完成議價，經二次減價後，以合於第三項議價項目核定之服務費率，依張燦鍙核定之底價完成議價。張燦鍙、董美貞、許政雄（非公務員與公務員）以此方式共同違背職務直接圖利日○公司」（見原判決第七至八頁）。於理由謂：「陳榮燦…八十八年三月十五日簽呈…載，本件服務案件內含三項議價項目，即：①○○市運河整治工程主要計畫（即第一項議價項目，經費為一千萬元）；②○○市運河整治工程淤泥處置方式之環境影響評估（即第二項議價項目，經費為四百萬元）；③○○市運河整治工程第一期工程設計監造（即第三項議價項目，經費為四億九千四百萬元，本院按：發包分為：橋樑改建工程二億零七百二十萬元、景觀工程二億零九百九十七萬元）。除第一、二項議價項目係以成本加公費法計價外，第三項議價項目則以百分比法計價；因本件服務案件採國際標，各參選之顧問公司所需之服務成本相對增加，因此建議第三項議價項目以院頒服務費率計價…第三項議價項目…服務費率即：『一千萬元以下，設計費率百分之五點一，監造百分之四；一千萬元至五千萬元部分，設計百分之四點五，監造百分之三點五；五千萬元至一億元部分，設計百分之三點九，監造百分之三；一億元至五億元部分，設計百分之三點三，監造百分之二點五』」、「依…張燦鍙就第三項議價項目核定之底價…，…此項目之原經費四億九千四百萬元計算：⑴一千萬元以下，設計費率百分之六點八，監造百分之五點七，以一千萬元乘以上開費率計算結果，設計費為：六十八萬元，監造費為五十七萬元。⑵一千萬元至五千萬元部分，設計百分之六點三，監造百分之五點二，以五千萬元乘以上開費率計算結果，設計費為三百十五萬元，監造費為二百六十萬元。⑶五千萬元至一億元部分，設計百分之五點八，監造百分之四點七，以一億元乘以上開費率計算結果：設計費為五百八十萬元，監造費為四百七十萬元。⑷一億元至五億元部分，設計百分之五點零，監造百分之三點五，以三億三千四百萬元乘以上開費率計算結果（四億九千四百萬元減一千萬元減五千萬元減一億元）：設計費為一千六百七十萬元，監造費為一千一百六十九萬元。⑸上開⑴至⑷合計為四千五百八十九萬元。是依上開計算結果，第三項議價項目依原核定之費率計算結果，底價應為四千五百八十九萬元，加計第一、二項議價項目之底價共一千四百萬元，是上開三項議價項目之底價合計為【五千九百八十九萬元】，與證人佐藤源治、伊勢村邦郎上開所證許政雄告以之底價『五千九百多萬元』或『五千九百（萬）元多加一些』等語，尚屬一致，…許政雄確有『洩漏本件工程議價底價』之事實，堪予認定」、「系爭工程三項議價項目之底價為張燦鍙所核定，且依系爭工程服務案之三項議價項目之核定，除第一、二項議價項目金額固定外，第三項議價項目則依金額之不同（共分四項）而有不同之設計、監造服務費率，且費率又超出證人陳榮燦簽呈所載依最有利之院頒之費率，外人已難自預算經費輕易得悉各該服務費率，於議價前他人亦無知悉張燦鍙核定之底價之途徑；乃許政雄竟能洩漏本件工程底價，利於日○公司完成上開三項議價項目之議價程序取得工程…足證…許政雄知悉工程底價，應係…張燦鍙所告知」等語（見原判決第四十二、四十七至四十九頁）；即原判決係將第三項議價項目，按總金額四億九千四百萬元，依一千萬元、五千萬元、一億元以下、一億元以上，乘以不同其設計、監造費率，而認張燦鍙核定之底價為五千九百八十九萬元，並經由許政雄以五千九百萬元多加一點洩漏予日○公司等情；然依卷內資料：1 、系爭工程主要計畫及第一期工程設計監造委託契約書草案（下稱契約書草案）第五條記載：「乙方應依下列各工程預算金額（含設計監造費、施工費及其他行政規費）為上限之原則下，進行第一期橋樑改建及第一期景觀工程之規劃及細部設計」（見偵十三卷第八十六、九十七頁）、系爭工程主要計畫及第一期工程設計服務建議擬定須知（下稱擬定須知）伍、三記載：「本計畫服務費用計算標準除第一期景觀工程及第一期橋樑改建工程之設計監造費以百分比法計算…」等語（見偵十三卷第八十三至八十四頁）；2 、起訴書記載：「以…張燦鍙所定底價單，主要計劃底價一千萬元，淤泥處置環境影響評估四百萬元，設計監造費率部分，用省府補助預算景觀部分二億五千一百萬元，其設計監造預算為二千三百九十三萬五千元，橋樑部分預算二億四千三百萬元，設計監造預算則為二千三百二十五萬五千元…總預算是六千一百十九萬元」（見起訴狀第三十三頁，其計算式應為：景觀部分，10,000,000×《6.8%+5.7%》+40,000,000×《6.3%+5.2%》+50,000,000×《5.8%+4.7%》+151,000,000×《
5.0%+3.5%》=23,935,000；橋樑部分，10,000,000×《6.8%+5.7%》+40,000,000×《6.3%+5.2%》+50,000,000×《5.8%+4.7%》+143,000,000×《5.0%+3.5%》=23,255,000）；3、證人即系爭工程承辦人陳榮燦於法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）詢問時供稱：「依省府八十七年九月二十三日○○○○○○字第○○○○○○號函核定補助淤泥處置方式之環境影響評估等九小項，補助金額共計四億九千八百六十萬元整」、「○○張燦鍙…最後將九小項工程性質區分為兩標發包」、「（設計監造服務議價之經過情形？設計監造費若干？）設計監造服務議價先由市長核定底價後，再與日○設計公司辦理議價。設計監造費方面…『第一期工程設計監造費』則因係以平於市長核訂底價之費率議價成立，以本工程決標價二億零九百九十七萬元扣除勞工保險費、工程營造保險、包商利潤費、營業稅後之淨值一億八千三百八十五萬一千六百二十九元為計算基礎，本部分之設計監造費為一千八百二十二萬七千三百八十八元」（見偵二卷第三十一至三十二頁）；證人即○○市政府○○郭學書於偵查中供稱：「原先省府補助九項工程，後來合併成二標而沒有污水改善環境影響評估及主要計畫。九項工程後來合併二大項發包…」（見偵二卷第一二九頁背面至一三０頁）；4 、改制前審計部台灣省○○市審計室八十八年九月七日○○○字第○○○○○○○號函之審核通知一、㈠2 記載：「委託設計監造部分…其設計監造酬金，按已決標之工程發包金額二億零九百九十七萬元計算…較…行政院頒…比率計算結果，增加酬金五百餘萬元…詳附表二」、附表二記載：「得標總價二億零九百九十七萬元…淨值一億八千三百八十五萬一千六百二十九元（本院按係扣除保險、稅捐等後之金額），委託契約規定10,000,000×6.8%＝680,000（設計）、×5.7%＝570,000（監造），40,000,000×6.3%＝2,520,000、×5.2%＝2,080,000，50,000,000×5.8%＝2,900,000、×4.7%＝2,350,000，83,851,629×5.0%＝4,192,581、×3.5%＝2,934,807」（見偵七卷第
二十三、二十四、三十三頁）；5 、○建公司八十八年八月五日請求金額之明細表記載：「設計監造費第一期款、第二期款、第三期款合計一千五百八十四萬九百三十九元…第一期橋樑改建工程發包合約總價格A207,200,000，工程保險B…營業稅C…服務費用對象價格（A－B－C）＝196,787,502，服務費用計算10,000,000×0.068×0.9=612,000、40,000,000×0.063×0.9=2,268,000、50,000,000×0.058×0.9=2,610,000、96,787,502×0.050×0.9 =4,355,437，合計9,845,437，第一期景觀工程發包合約總價格A209,970,000…服務費用對象價格（A－B－C）＝199,238,629，服務費用計算10,000,000×0.068×0.9= 612,000、40,000,000×0.063×0.9= 2,268,000、50,000,000×0.058×0.9=2,610,0
00、99,238,629×0.050×0.9=4,465,738，合計 9,955,738…）」（見偵七卷第十二頁）、日○公司八十八年十二月二十一日○○○字第○○○號函記載：「一、規劃費…二、…環境影響評估第一期款…三、設計監造費第一、二、三期款新台幣一千五百八十四萬九百三十九元整。四、以上金額共二千一百零二萬六千九百三十九元整…」（見偵七卷第一九一頁）；6 、○○市政府主計處一０一年七月二十七日○○○○字第0000000000號函記載：
「…『○○市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計監造技術服務』係由…日○…公司得標…，有關本案付款紀錄為八十八年十二月二十九日支付二筆共二千零十二萬六千九百三十九元（本院按依該函附件，應係二千一百零二萬六千九百三十九元之誤載）…」（見原審卷三第一０三至一０四頁）。
上開資料，倘屬無訛，依前述1契約書草案及擬定須知、2起訴書之記載、3陳榮燦、郭學書之供述、5日○公司請求金額明細表等，似將第三項議價項目，分為橋樑改建工程及景觀工程二工程；又依前述4審計部函及5日○公司請求金額明細，在計算第三項議價項目之二項工程之設計監造費用時，均按各該工程金額扣除保險、稅捐等後之金額，依一千萬、四千萬、五千萬元、一億元以上金額，乘以不同設計、監造費率計算，且依前述6 ○○市政府主計處函，○○市政府亦係就第三項議價項目分別二工程及以上開計算方式所得之金額付款。上開資料與原判決上開事實認定及理由說明就第三項議價項目計算方式不同，則第三項議價項目究為合併抑或分開二工程計算、又就金額如何分段乘以費率計算？此攸關張燦鍙、許政雄有無洩漏底價並以此方式圖利行為之認定，原判決就上開卷內有利張燦鍙、許政雄之事證，未予究明，亦未說明不可採之理由，自嫌速斷，且有理由不備之違法。（三）、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。1 、原判決事實先謂：「日○公司服務建議書之附冊…於同年三月十五日由『不詳之人』送抵○○市政府交與承辦運河整治案之○○市政府工務局○○○課○○陳榮燦」（見原判決第六頁），於理由卻謂：「日○公司服務建議書…裝訂成冊，並由『董美貞』以附冊方式帶至○○市政府，供評審委員…評審之資料」（見原判決第五十二至五十三頁），究係由不詳之人或董美貞將系爭附冊帶至○○市政府，原判決前後認定即有矛盾；2 、原判決理由欄先說明：「董美貞、袁華倫尚無此部分（即運河景觀工程舞弊部分）之犯行…惟公訴意旨認…董美貞、袁華倫此部分所犯，與其等前揭共同行使偽造日○公司詢價單有罪部分，彼此間有方法、結果之修正前刑法第五十五條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知」（見原判決第一八四頁），嗣又謂：「原審（指第一審）就…董美貞、袁華倫被訴共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款工程舞弊犯行部分（上揭無罪部分之捌，運河景觀工程等舞弊部分）…以不能證明…董美貞…袁華倫此部分犯罪，而為無罪…之諭知（本院按第一審判決係就此部分為無罪之諭知，見第一審判決第五、一五九頁）核無不合，檢察官猶執前詞上訴指摘原判決關於此部分不當，並無理由，應予駁回」（見原判決第一八五頁）；即原判決就董美貞、袁華倫被訴運河景觀工程舞弊部分，為不另為無罪之諭知，又為無罪諭知，亦有理由矛盾之違法。（四）、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其他有關係部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係部分於不論，此即學理上所稱「審判不可分原則」。是檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，第一審法院如為全部無罪之判決，檢察官上訴後，上訴審法院審理結果若認其中一部分有罪，另一部分不能證明被告犯罪者，基於審判不可分，自應將第一審無罪判決全部撤銷，而於有罪判決內敍明該其他部分應不另為無罪諭知之理由即可，不能僅將改判有罪之第一審無罪部分予以撤銷改判，又將第一審其他無罪部分予以維持，而駁回檢察官此部分之上訴。否則，無異將單一刑罰權之案件予以分割裁判，自與審判不可分原則有違。本件檢察官起訴書載：「董美貞、袁華倫…關於修改日○公司設計，浮報價額，指定材料廠商部分均係犯…工程舞弊罪嫌（下稱甲罪）。…董美貞、袁華倫冒用日○公司提供日建公司名義之報價單詢價，均係犯…行使偽造私文書罪嫌（下稱乙罪）…董美貞與袁華倫之行使偽造文書罪嫌與工程舞弊部分…有方法結果之牽連關係…屬裁判上一罪」（見起訴書第七十至七十一頁）；而第一審判決係就董美貞、袁華倫被訴甲、乙二罪均為無罪之諭知（見第一審判決第七、一五九頁）；原審審理結果既認董美貞與袁華倫被訴乙罪部分應為有罪，且與甲罪間有修正前牽連犯關係（見原判決第七
十八、一八四頁）；則依上開說明，原判決自應將第一審關於董美貞、袁華倫被訴涉犯甲、乙二罪之無罪判決部分全部撤銷，就被訴乙罪部分為有罪之諭知，就被訴甲罪於理由內敍明不另為無罪之諭知始為合法；原判決竟僅撤銷第一審關於諭知董美貞、袁華倫乙罪無罪部分之判決，另又維持第一審關於諭知其等甲罪無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴（見原判決第五、一八五頁），自有可議。（五）、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，否則即有理由不備之違法。原判決主文欄雖就袁華倫共同犯連續行使偽造私文書罪部分，記載論處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月並諭知易科罰金之標準（見原判決第一頁），惟於理由欄僅就董美貞共同犯連續行使偽造私文書之犯行，說明量刑審酌之標準及就刑法第二十八條、第五十六條、第四十一條等為新舊法之比較（見原判決第八十至八十一、七十二至七十六頁），對袁華倫部分，漏未敍明量刑審酌之依據，亦未為前述新舊法比較，自有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權所調查之事項；應認原判決關於上開部分均有撤銷發回之原因。至原判決理由乙、參（許政雄）不另為無罪及免訴（原審已裁定更正）諭知部分，及原判決理由乙、伍（董美貞）不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。又刑事妥速審判法第七條有關減刑規定，業於一０三年六月四日修正公布，並自同年月六日施行，案經發回，併請注意及之。
貳、撤銷自為判決（關於原判決論處董美貞填載不實會計憑證罪）部分：
本件原判決認定：董美貞擔任樹○開發建設公司（下稱樹○公司）負責人，於八十八年三月間與楊鼎玉（經檢察官職權不起訴處分）共同合作，以樹○公司牌照競標經評審遴選為「○○新吉工業區開發案」開發總顧問；另開發廠商資格則由協○○國際開發有限公司（下稱協○○公司）取得，依據「○○新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約書」規定，樹○公司應得之各項工作費用及報酬須經○○市政府審核後，始得由開發商之「工程專戶」中撥用，或由○○市政府發函要求開發商先行墊付，樹○公司不得以任何名目要求開發商支付任何款項。詎董美貞竟於八十八年三月間某日，以充當與○○張燦鍙交際費使用之名義，經由楊鼎玉及同屬協○○公司開發團隊之達○工程顧問有限公司（下稱達○公司）負責人徐哲茂（業經第一審為不受理判決確定），向開發商協○○公司實際負責人林昭君要求支付一百萬元交際費，林昭君為求日後順利推動前該開發案，遂允諾董美貞之要求。董美貞為取得該筆款項，竟與其妹即友○開發有限公司（下稱友○公司）負責人董素貞基於開立內容不實發票之犯意聯絡，由董素貞利用不知情之友○公司會計（已成年），以友○公司名義，開立無實際交易內容之以達○公司為買受人、品名「環境及市場調查第一期款」，金額總計一百零五萬元（含營業稅五萬元）之八十八年三月二十九日，編號UK00000000之會計憑證即統一發票後，交給楊鼎玉轉交達○公司作為記帳之憑證。徐哲茂及潘銘達（達○公司股東）收到該張發票後，即於同年四月三日，將一百零五萬元自達○公司帳戶匯入友○公司帳戶等情。
係以上開事實：1 、董美貞向徐哲茂要求協○○公司交付一百萬（另含五萬元營業稅）作為其與○○張燦鍙交際費用，徐哲茂轉達給林昭君，林昭君為使開發案能順利進行而同意支付等情，業據證人林昭君於調查站中證述明確。2 、該筆金額係由徐哲茂及潘銘達，從協○○公司交付給達○公司之三百萬元中提撥其中一百零五萬元，並以友○公司名義，開立品名為「環境及市場調查第一期款」之同額發票為記帳憑證，又將款項匯入友○公司帳戶，亦經證人楊鼎玉供證屬實，並有友○公司上開統一發票、達○公司一百零五萬元之支付傳票、達○公司匯與友○公司之匯款申請書、達○公司銀行往來帳、達○公司銀行現金帳等足憑。3、友○公司與達○公司並無業務往來，友合公司亦無承作達○公司之環境及市場調查之業務等情，亦據證人董素貞、徐哲茂、潘銘達供證一致。該筆一百零五萬元並非基於達○公司與友○公司「正常」之業務往來，上開發票所載之「環境及市場調查第一期款」顯有不實，為其所憑證據及認定之理由。並就董美貞辯稱：該筆款項是楊鼎玉應付樹○公司開辦費之部分，並非對協○○公司索款，友○公司帳戶與樹○公司平時即有互相支援資金，該發票是楊鼎玉委託友○公司做環境及市場調查工作所開立云云，以及證人徐哲茂、潘銘達之證述，詳為說明如何均為不可採取之理由。因認董美貞上開犯行堪以認定。復說明董美貞行為後，刑法第二十八條、第三十一條、第三十三條第五款等，及商業會計法均有修正，經比較新舊法結果，應適用有利之修正前刑法、九十五年五月二十四日修正前（下稱修正前）商業會計法。董美貞與董素貞共同開立不實會計憑證之統一發票，係犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，二人有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。因而撤銷第一審關於論處董美貞連續職務收賄罪之判決，改判論處董美貞上開罪，並審酌董美貞為新吉開發案之總顧問公司負責人，竟利用其係總顧問公司負責人身份，以市長交際費名義向開發商索款，為迂迴逃避追查，而以友○公司名義開立不實之統一發票，以及其犯罪之目的、手段，所得之利益，及犯後不知悔改之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，又以其犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條規定不予減刑之情形，減為有期徒刑七月。另於理由欄乙、肆、陸就董美貞被訴犯職務上行為行求、連續收受賄賂罪，修正前洗錢防制法第九條第一項之罪、業務登載不實部分，認尚屬不能證明，已詳細說明不另為無罪諭知之理由（見原判決第九十四至一０八、一一０至一一四頁），其認事用法除後述部分外，原無不合。
董美貞上訴意旨略稱：原判決既認董美貞與董素貞共同開立不實發票，而原審法院另案認定董素貞將上開款項兌領清償個人應付貨款，僅判處有期徒刑四月。董美貞未動支款項獲得任何利益，原判決竟量處一年二月有期徒刑，顯有違罪責相當、比例原則云云。
惟查：原判決已依行為人之責任基礎，詳為說明如何審酌刑法第五十七條所列各款事項而量處有期徒刑一年二月之理由；經核並無濫用量刑權限之違法。董美貞上訴意旨徒憑己見再事爭辯，難認有理由。至其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，而為爭辯，或就原審採證認事職權之行使，任意指摘為違背法令，俱無足採。董美貞此部分之上訴雖無理由。
然：1 、一０三年六月四日修正公佈，並自同年月六日起施行之刑事妥速審判法（下稱速審法）第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：
一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」2 、本件係於八十九年九月五日繫屬第一審法院，有第一審法院收案章可稽，迄今已逾八年。依上開修正後之速審法第七條規定，本院自應依職權審酌董美貞有關上開犯行部分，是否有依該條規定減輕其刑之適用。3 、本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、法律關係除上開部分外，尚有其他部分，案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；然法院縱無怠惰延宕之情事，亦非董美貞之因素所肇致。是本件有關董美貞上開部分訴訟程序之延滯，並無可歸責其事由，對其迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上開規定，減輕其刑。且此一法則適用問題，並不影響於事實之確定，仍可據以為判決。爰將原判決關於董美貞填製不實會計憑證罪刑部分均撤銷，改判適用修正後之速審法第七條規定減輕其刑後，並審酌原判決量刑時所考量之上述一切情狀，量處董美貞有期徒刑一年，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條，九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第一款，刑法第二條第一項、修正前第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項，九十年一月十日修正之刑法第四十一條第一項前段，九十五年七月一日施行前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 孫 增 同法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十四 日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。