最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四○七○號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人（被 告） 孫愛青選任辯護人 張金盛律師上 訴 人（被 告） 陳木樹選任辯護人 林淑娟律師上 訴 人（被 告） 劉後進被 告 黃博裕
陳有仁上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月二十九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第二四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第二六九一、四二八六、五六五七、五八九九、七六○五、七六○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人（被告）甲○○部分科刑之判決，經比較刑法與兒童及少年性交易防制條例之新舊規定，並變更部分起訴法條（指意圖使乙○○〈為大陸地區人民，其真實名字、出生年月日等均詳卷〉為性交而強制買賣及意圖使未滿十八歲之己○〈為大陸地區人民，其真實名字、出生年月日等均詳卷〉為性交易而強制買賣部分）後，改判依行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例與刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處甲○○成年人共同犯圖使少年性交而強制買賣罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄一、認定甲○○與其妻劉亞軍（通緝中）基於意圖營利以詐術使人出中華民國領域外及行使偽造私文書之犯意聯絡，向乙○○詐稱可先至日本當導遊或自日本返回大陸地區，乙○○不疑有他，乃應允配合出境事宜，甲○○遂將其所有乙○○照片2 張交予不詳姓名，綽號「阿偉」之成年男子，由「阿偉」將該2 張照片及以不詳方式取得之陳冠華遺失之國民身分證1 張，一併交予不知情之「親親旅行社」人員，將乙○○照片1 張黏貼於中華民國普通護照申請書（下稱普通護照申請書，另1 張照片浮貼於該申請書上）上，同時在該申請書背面簽名欄偽簽「陳冠華」署名1 枚，再由上開旅行社人員持向外交部領事事務局代辦申請「陳冠華」護照之手續，而行使該偽造私文書，足以生損害於陳冠華及外交部領事事務局對於國人護照資料管理之正確性等情。則原判決係認甲○○與劉亞軍就此偽造私文書及其行使犯行，有共同犯意聯絡，並未認定該綽號「阿偉」之男子與甲○○就此有何共同犯意聯絡。乃於論罪理由內認甲○○與綽號「阿偉」之男子對此具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，而就甲○○與劉亞軍此行使偽造私文書犯行，則未說明有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯（見原判決第二十一頁），致原判決此部分事實認定與其理由之論敘，均不相符，而有判決理由矛盾之違法。㈡刑法第三十八條第一項第二款所規定供犯罪所用得沒收之物，以屬犯人者為限，同條第三項前段著有明文。原判決於理由內係以上開冒名陳冠華之護照申請書及陳冠華護照上之乙○○照片各1 張，為甲○○所有供其犯行使偽造私文書罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（見原判決第二十六頁）。然依原判決上開認定之事實，該冒名陳冠華之普通護照申請書既甲○○與綽號「阿偉」之男子，透過旅行社向外交部領事事務局提出作為申辦護照之用，並經該局審核通過，發給陳冠華護照，則該普通護照申請書，包含其上所貼乙○○照片，應已留在外交部領事事務局存檔查考，要難認仍屬甲○○所有之物，原判決以其屬甲○○所有供犯罪所用之物，而依上開刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收，應有判決適用法則不當之違法。㈢護照條例第二十三條第二項規定「將國民身分證交付他人或謊報遺失，以供冒名申請護照者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下之罰金」，同條第三項規定「前項冒用名義者，亦同」。依原判決上開認定之事實，甲○○係將其所有乙○○照片2 張交予綽號「阿偉」之成年男子，由「阿偉」將該2張照片及陳冠華遺失之國民身分證1張，一併交予不知情之「親親旅行社」人員，而冒名陳冠華以偽造普通護照申請書並持以行使之方式，向外交部領事事務局申請核發陳冠華名義之普通護照等情，如果無誤，甲○○與綽號「阿偉」者，係利用不知情之旅行社，以陳冠華遺失之國民身分證冒名申辦護照，所為另應成立護照條例第二十三條第三項之冒用名義申辦護照罪，且此與甲○○另犯之偽造普通護照申請書並行使等犯行，同有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及。原判決對此未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違誤。㈣第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者為限，此觀刑事訴訟法第三百七十一條之規定自明。又公示送達，必須被告之住、居所、事務所及所在地不明，或因住居於法權所不及之地，不能以其他方法送達之情形，始得為之，亦為同法第五十九條第一、三款定有明文。經查甲○○係設籍於桃園縣桃園市○○街○巷○號，本案第一、二審及原審歷次更審均向該址對甲○○合法送達傳票、判決。雖依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所載，其因另案違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案，未到案執行，於民國100 年11月30日經台灣澎湖地方法院檢察署發布通緝（見原審更㈢卷二第一一七至一一九頁）。然渠於原審此次更審101 年3月15 日審判期日亦已依法院傳喚日期到庭，且表示其仍住在上開戶籍地，請向該址送達（見原審更㈢卷第四十一頁背面）。而原審法院經查詢其設籍資料，確仍設於上址，足見其並無住、居所或所在不明情形（見原審同上卷第一一六頁）。乃原審此次更審以甲○○另案通緝中，目前住、居所所在不明，無從送達為由，而就102年8月8日上午9時30分之審判期日傳票，依上開規定裁定對甲○○為公示送達（見原審同上卷第一三五頁），按諸上開規定，於法即有未合。則原判決以甲○○於102 年8月8日審判期日，經「合法傳喚」，無正當理由不到庭，而依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決，所踐行訴訟之程序，自非適法。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又本案係於93年5 月31日繫屬於第一審法院（見一審訴字第八四四號卷第一頁），迄102年8月
29 日原審此次更審判決，已逾8年，尚未確定。而刑事妥速審判法第七條已於103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行，該條之適用原須「經被告聲請」，法院始應審酌是否酌量減輕其刑。此次則修正為「法院依職權或被告之聲請」，是法院不待被告聲請，亦有依職權審酌是否減輕其刑之義務；且法院審酌結果，如認被告之速審權確受侵害，且情節重大，有予適當救濟必要者，並「應」減輕其刑，亦與修正前「得」減輕其刑之規定不同。原判決此部分既經發回，更審判決對此宜併注意及之，附予敘明。
二、上訴駁回（即壬○○、丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人（被告）壬○○、丙○○二人違反兒童及少年性交易防制條例等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於渠等二人科刑之判決，經比較刑法與兒童及少年性交易防制條例之新舊規定，並變更起訴法條後，改判依行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例與刑法牽連犯之規定，從一重均論處壬○○、丙○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（其中壬○○為累犯），並各為相關從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。復就渠等否認之供詞及其所辯各語，如何並無可採，予以指駁論述甚詳。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查證人己○、乙○○、黃瓊、孫二梅、王娟均為大陸地區人民，前經第一審法院少年法庭調查及檢察官偵查完畢後，已由內政部警政署航空警察局依台灣地區與大陸地區人民關係條例規定遣返大陸地區，先後於92年10月26日、93年3 月14日、同年月16日自台灣桃園國際機場、高雄國際機場離境，有渠等之入出境查詢結果回覆表在卷足憑。而原審於此次更審經囑託財團法人海峽交流基金會，依各該證人大陸地區之地址傳喚結果，據覆稱均已行方不明，無法傳喚，有其等之送達回證等資料存卷可稽。則原判決以上開證人於警詢之審判外陳述，因渠等嗣於審判中所在不明，無法傳喚，並說明渠等警詢之審判外陳述，如何具有特別可信性及必要性情形，乃認其依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力，於法即無不合。且上開證人既已行方不明，法院對之無從傳喚到庭，則原審未能傳喚其等到庭，使壬○○、丙○○及其等選任辯護人對之行交互詰問，亦不能認原審有不當剝奪渠等二人對質詰問權之違法可言。而己○為西元0000年0 月生，於案發時確為未滿十八歲之人，除有卷附其大陸地區居民身分證影本、己○之照片足憑，並經己○於警詢、偵查中證明屬實，原判決對此並已說明其所憑認定之依據及得心證之理由，而由證人徐江華（即乙○○之母）於偵查中並到庭結證稱己○與其女乙○○二人係同學，從小一起長大，二人於92年7 月間被騙來台灣，說要跳舞賺錢，當時二人均未滿十八歲等語，足證原判決對此之認定無誤。要不能以卷附己○之大陸地區居民身分證非我國公務機關所核發，原審對之未為調查，而指原判決之採證違法及有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又證人己○、黃瓊、孫二梅、王娟於偵查中之供述，其中部分雖有未具結情事，然渠等除於偵查中，另於警詢亦為內容大致相同之陳述，而原判決係同時援引上開證人警詢、偵查中之供述，資為壬○○、丙○○犯罪論據之一，則除去上開證人偵查中未經具結之供詞外，應於原審此部分科刑判決事實之認定不生影響，要不能執此指原判決違背法令。是壬○○、丙○○上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，壬○○、丙○○二人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
三、上訴駁回（即檢察官就原判決諭知辛○○、丁○○無罪上訴）部分：
㈠辛○○、丁○○被訴違背職務收受不正利益罪部分：
案件自第一審繫屬日期已逾六年，且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第八條定有明文。此所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決。本件被告辛○○、丁○○二人被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪嫌，係於93年5 月31日繫屬於第一審法院，有卷附台灣桃園地方法院檢察署將該案移送第一審即台灣桃園地方法院審判之函文可按。該案嗣經一、二審判決，並經本院三次發回更審，原審法院於102年8月29日為第三次更審判決，而檢察官於同年9 月23日提起上訴，顯然該案自第一審繫屬日起，已逾六年。而辛○○、丁○○二人被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪嫌，雖經第一審為有罪之判決，然於原審上訴審判決則以渠等被訴犯罪不能證明，乃將第一審判決該部分撤銷，改判諭知辛○○、丁○○二人均無罪，該部分經本院撤銷發回後，原審第一次更審判決則改判均論處辛○○、丁○○二人公務員，包庇他人意圖營利而容留、媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，並於理由內說明渠等二人被訴違背職務收受不正利益部分，犯罪不能證明，因檢察官認此與該論罪部分有實質上一罪關係，故對之不另為無罪諭知。此部分經本院第二次撤銷發回，原審第二次更審判決，則改判各論處辛○○、丁○○依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，此嗣經本院第三次撤銷發回更審，原審此次更審判決將第一審此部分科刑之判決撤銷，改判為辛○○、丁○○二人均無罪之諭知，有上開起訴書及歷審之判決書可按。則辛○○、丁○○二人此被訴涉犯違背職務收受不正利益罪部分，於原審此次更審為無罪判決前，既已經原審法院於上訴審為無罪判決，並於原審第一次更審判決時，就此以其等之犯罪均屬不能證明，說明不另為無罪判決之理由，應認對之已為實體之審理，則依刑事妥速審判法第八條規定，檢察官對原審此次更審諭知辛○○、丁○○二人均無罪之判決，自不得提起第三審上訴。其就不得上訴之判決提起上訴，自非合法，應予駁回。雖原判決末尾書記官之附記欄對此誤載為得於收受判決書後十日內提起上訴，然此對該無罪判決依法不得上訴之性質，不生影響，附此敘明。
㈡辛○○、丁○○被訴犯公務員包庇他人犯意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪及公務員包庇他人犯常業媒介性交罪部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。經查原判決係就辛○○、丁○○二人被訴違背職務收受不正利益及犯公務員包庇他人犯意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪與公務員包庇他人犯常業媒介性交罪部分，分別說明其應為無罪判決之理由。而檢察官不服原審諭知辛○○、丁○○均無罪之判決，於102年9月23日提起上訴，並未聲明係對其一部為之，應認係對其無罪判決之全部提起上訴，然檢察官就原審對辛○○、丁○○被訴犯公務員包庇他人犯意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪及公務員包庇他人犯常業媒介性交罪，諭知無罪部分，並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官此部分上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十七 日
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