最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四○九三號上 訴 人 曾紹書選任辯護人 籃健銘律師
吳明益律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０三年一月十六日第二審判決（一０一年度上訴字第一四０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第三五八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人曾紹書以犯公務員對於主管事務圖利罪（一行為同時犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪、刑法第216條行使第213條公務員登載不實文書罪、山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法開發、使用山坡地罪），處有期徒刑六年十月，暨為褫奪公權諭知部分之判決，駁回關於上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、上訴意旨略稱：㈠原判決已認定○○○區○○○○路設計改善計畫」（下稱系
爭改善計畫）及「水土保持局保育治理及農路設施改善工程提報審查作業要點」（下稱系爭審查作業要點），分別於民國98年3月27日及同年月4日始下達行政院農業委員會（下稱農委會）水土保持局（下稱水保局）各分局，則依行政程序法及中央法規標準法規定，上開二行政規則，應自該下達時間後始生效力，而拘束相關公務員。原判決逕認上訴人於同年2 月27日製作勘查紀錄及相關作業，違背上開行政規則，有判決適用法則不當之違法。
㈡原判決對於證人呂○哲、林○彬、施○聰、許○章、蕭○元
、鄭○財、蕭○華、施○明、常○娟、蘇○玲、吳○洲、吳榮鑫、許○容、劉○宗、楊○志及證人即共同正犯許○堂（業經原審維持第一審論處許○堂共同犯山坡地保育利用條例第34條第1 項非法開發、使用山坡地罪刑之判決，並另諭知附負擔之緩刑確定），於法務部調查局東部地區機動工作站（下稱警詢）之調查筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人均否認其證據能力。乃原判決未說明具有特別可信之理由，以及是否為證明犯罪事實存否所必要，單憑「案重初供」逕認有證據能力，並採為不利於上訴人認定之依據，有採證違背證據法則之違法。
㈢第一審法院就上訴人於偵查中之自白所為勘驗，及據以製作
之勘驗筆錄，違背法定程序（未依法通知上訴人及其辯護人到場，亦未依法提示該勘驗筆錄供上訴人及其辯護人表示意見）；又互核卷內相關卷證，除可證該自白與檢察官之「聲押」或「具保」手段間具有因果關係，為檢察官出於不正訊問取得者外，其中關於「發文予林務局之函內容不實在」、「道路修築並沒助益農產品運輸」、「會勘之前述工程範圍內並無所稱有邊坡崩塌、地基陷落及年久失修，亟需緊急處理之情形」、「不實登載是因為立委陳情壓力」、「現場修築農路沿線均無住家或開墾農地」、「沒有土石邊坡流失及緊急修築農路之狀況」、「在勘查記錄表上做不實登載」、「迴車道路後方路段並無既成道路」等陳述，亦均與事實不符。乃原審就上訴人上開自白之任意性，未依法優先調查，仍逕援引上開第一審法院之勘驗筆錄，認定上訴人上開自白之有證據能力，並採為判決之基礎，自違反證據法則。
㈣綜合卷附水保局花蓮分局102年9月18日水保花政字第000000
0000號函意旨（下稱水保局花蓮分局102年9月18日函文）、農委會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）102年7月26日花政字第0000000000號函（下稱花蓮林管處102年7月26日函文），及農委會102年7月24日農授水保字第0000000000號函（下稱農委會102年7月24日函文）等意旨，暨原審現場履勘結果，可知系爭乙工程（即○○○鄉○○村○○鄰○○○路改善及維護工程」〈原判決援引之第一審判決事實欄漏載「維護」二字〉）合於「振興經濟擴大公共建設特別條例」（下稱系爭特別條例）所定公共建設計畫投資項目原則，並經水保局花蓮分局邀集學者專家審議通過，且乙工程施作範圍（按：指重測前花蓮縣○○鄉○○段○○○○號地號土地鄰近道路，下稱系爭農路）本屬「既有農路」，上訴人就職務上製作之○○○區○○○○路設施改善工程勘查紀錄表」（下稱系爭勘查紀錄表），於其上農路屬性、現狀概述、道路用地、預期效益及擬辦工程概估內容欄等處，乃依實情而為登載，原判決未說明上開水保局花蓮分局、花蓮林管處及農委會函文與事實不符之理由，徒憑臆測，逕否認其真正，有判決理由不備及矛盾違法。
㈤參之證人許○章於警詢中之陳述，及證人蕭○元、徐○彥等
人證詞，並以溫○蓮名義申請施作之甲工程（即「花蓮縣○○鄉○○段2914-38及2914-8 等（部分使用）18筆地號農地整坡及既有農路改善工程水土保持計畫」）、農委會林務局農林航空測量所自68年迄今之「航攝影像資訊」等，可知乙工程完工並改善該山坡地之水土保持後，即得保障居住於山坡地區及山坡下居民之生命、身體及財產，並非僅止於山坡地區之住戶受益，且系爭農路與耕作情形歷年均有重大變化，確有興建之必要，又原定工程計畫延伸主線至0k＋806k及另新增Ａ條及Ｂ條支線，係出於系爭農路整體及一致性之考量，基於增進公共利益所為。乃原判決未審酌上開事項，單憑卷附照片之片段資料，逕認上訴人係為圖私人之不法利益，有認定事實未依憑證據，兼有判決不備理由之違誤。
三、惟查：㈠原判決就上訴人抗辯其於偵查中之自白，係因檢察官告以若
不承認即予羈押，非出於任意性，無證據能力；以及對於證人蕭○華（即花工機械工程行負責人）、蕭○元（即東宜工程顧問有限公司測量設計工程師）、徐○彥（時任水保局花蓮分局局長）、許○堂警詢中陳述之證據能力等節，已敘明：⑴經第一審勘驗上訴人偵訊錄影光碟結果，於上訴人坦承偽造文書之犯行前，檢察官係對上訴人表示因尚有諸多證據待搜取、調查及釐清，無論上訴人如何陳述，均有意向法院聲請羈押，即檢察官僅在於依卷內現存資料，說明其立場，亦無疾言厲色、威逼利誘之情形，況當時上訴人之選任辯護人亦在場，向上訴人分析利害，並為上訴人向檢察官為具保之聲請，抑且，上訴人仍僅承認偽造文書，猶未坦承有圖利之事，是要無上訴意旨所指檢察官以上訴人坦承犯行，作為免予羈押之情形，上訴人該偵查中之自白，應係出於其自由意志。⑵蕭○華、蕭○元、徐○彥及許○堂四人（下稱蕭○華等四人），於警詢中陳述，係於記憶尚未減弱或另有顧慮，不致有不清晰或陳述不符之情形下所為，且較無時間或動機編造事實，而與其陳述具有直接利害關係之上訴人復未在場，客觀上不受上訴人或其他外力干擾、介入，自較能坦然陳述，事後於審理中之陳述，因在上訴人面前陳述，因此有所顧忌，不願為上訴人不利之證詞，而故為迴護，由許○堂於第一審審理中仍自承警詢、偵查中所述屬實，未刻意編謊等語亦明，足認蕭○華等四人於警詢中之陳述，應係出於自然之發言，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明上訴人犯罪事實存否所必要，均具有證據能力等甚詳（見原判決第24頁第18至31列、第25至28頁），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為論斷，亦無不適用法則之違法。且原審因認上訴人於偵查中自白之任意性已明，未再為無益之調查，亦無上訴意旨所指之違法情形可言。又第一審及原判決並未採取呂○哲、林○彬、施○聰、鄭○財、施○明、常○娟、蘇○玲、吳○洲、吳○鑫、許○容、劉○宗、楊○志等人於警詢中之陳述，作為其判決之基礎，因此未說明該等證據能力，難謂為違法。上訴意旨執此，或就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，或非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈡依刑事訴訟法第219條準用同法第150條第1 項之規定，除被
告受拘禁，或認其在場於勘驗有妨害者外，當事人及審判中之辯護人得於勘驗時在場，故倘事實審法院行勘驗時，未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之勘驗程序固有瑕疵。然如當事人於審判期日之前，已得悉依該勘驗程序製作之勘驗筆錄，並於審判程序進行中，並未爭執，甚或表示同意之旨，仍與保障被告防禦權及程序正義之遵守無違。第一審因上訴人爭執於偵查中向檢察官所為陳述之任意性，乃於100年5月5 日勘驗上訴人之偵訊錄影光碟，並製成勘驗筆錄，而依卷內資料，上開勘驗筆錄係第一審受命法官在該法院法官大樓勘驗所記載之筆錄，並無上訴人、辯護人及檢察官在場，卷內亦無通知辯護人等到場而不到場之相關資料，其踐行之勘驗程序固有未當。惟該勘驗筆錄，於第一審及原審審判中，經審判長踐行調查程序，並提示上訴人及其辯護人表示意見後，除均答稱「沒有意見」，亦未主張勘驗程序違反法定程序（見第一審卷三第209 頁、原審卷二第175 頁），揆諸前開說明，自仍無礙於上訴人之防禦權行使，而於判決無影響，依刑事訴訟法第380 條規定，自不得據為第三審上訴之合法理由。
㈢採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，
如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄
敘明認定上訴人有原判決事實欄所載公務員明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益，及行使登載不實公文書，暨非法開發、使用國有山坡地等犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，所辯：⑴系爭改善計畫及系爭審查作業要點，非屬貪污治罪條例圖利罪所定之「法令」，且於98年3月6日及同年月4日方始生效，是伊於同年2月27日製作系爭勘查記錄表，自無從依上開規定而為判斷，難認伊「故違法令」，況系爭勘查紀錄表所載，完全基於實地勘查之經驗及認知所為專業判斷，並經逐層審核認定，復提經○○○區○○○○路設施改善先期計畫研商暨區域性水土資源保育及坡地綠環境營造計畫審查會議」審議通過，顯非伊一人能決定者；⑵乙工程係依當地地勢，變更原定工程計畫而延伸施作主線及新增Ａ、Ｂ二條支線，因伊研判該地區若遭遇豪雨等災害，易危害山坡地區及山坡下居民生命、身體及財產權益，另新增Ａ條支線亦可供登山或遊客民眾之另項選擇，並增進居民交通之便利，凡此均出於公共利益之考量，另伊與許○堂並無私交，經上級指派承辦常○娟陳情案前，並不認識許○章、溫○蓮及常○娟，更不知渠等相關工程及其他申請案件之事，而許○堂係就溫○蓮申請山坡地土地可利用限度查定結果異議複查時，始與伊有業務上之互動，伊當無僅圖「住房便宜」，及使預算全數動用，即甘冒擔負刑責之風險，圖利許○堂及共同非法開發山坡地之必要云云等辯詞，加以指駁。
⒉原判決並逐一說明：
⑴系爭改善計畫及系爭審查作業要點，係農委會、水保局為系
爭特別條例，本於法定職權所制定，其內容攸關農路設施之使用民眾安全，行政機關執行、適用該等相○○○區○○○○路設計改善提報及審查流程、勘查重點及計畫辦理原則，影響人民之權益，實質上發生對外之法律效果，自屬圖利罪構成要件所指之「法令」；又上訴人製作系爭勘查紀錄表時系爭改善計畫及系爭審查作業要點，固尚未下達，然其實質內容與以往農路相關規定意旨大抵一致，且參之證人徐○彥於警詢及第一審之證述、卷附水保局花蓮分局歷次主管會報決議及水保局函復意旨，系爭改善計畫及系爭審查作業要點，水保局並其花蓮分局業務人員於通過前即相互周知，上訴人既自85年任職水保局花蓮分局，至98年2 月間並擔任保育推廣課工程員，職司緊急農路改善計畫，對系爭特別條例及上開規則當無不知之理，然其先違反系爭特別條例，製作不實之系爭勘查紀錄表，復於系爭改善計畫及系爭審查作業要點發布後，仍任令違法狀態繼續，不予變更，猶執意進行不符法令規定之乙工程，並續以職務登載不實之公文書提出農委會花蓮林管處南華工作站，其明知違背法令至明。（見原判決第7至9頁、第49至59頁）。
⑵甲工程坐落之土地均為許○堂家族所有，尚乏鄰戶，並僅有
許○堂經營之藍山會館一戶，入住該會館之旅客僅得藉由向陽步道出入，乙工程施作結果亦僅供特定人通行，許○堂申請自行施作之甲工程，因款項花費殆盡，無法舖設柏油或水泥道路，不便於住宿之旅客，是其利用民意代表及人脈申請公帑支付施作乙工程，純為便利前往藍山會館住宿之旅客，有圖自己私人利益之需求及動機至然；上訴人於接獲立法委員傳真函之前，已因許○堂之請託至系爭農路察看、會勘，除明知系爭農路雜草、草木叢生，多年無人通行，未依標準作流程詳細勘查，製作不實勘查紀錄外，亦知甲工程與乙工程施工範圍重疊，若甲工程施作完竣，即無進行乙工程之必要，竟於系爭改善計畫及系爭審查作業要點下達後，猶未依法重行評價施作之必要性，及簽報辦理變更設計，仍依乙工程之設計設置擋土牆，亦就包含甲工程範圍之主線及延伸部分，暨Ａ、Ｂ二支線處，設置ＰＣ路面及碎石級配，並部分護欄，更徵乙工程確係出於討好許○堂之需求而簽辦設計者，其目的在於提高藍山會館之營業利益；上訴人基於民意代表機關之壓力及不法圖利自己（結納許○堂，或自行或代友人取得訂房優惠，甚者介紹同事子女至許○堂經營之飯店工作）及許○堂，未以公共利益為考量，利用公務之便獲取上開無形利益，確與系爭特別條例之立法意旨不符，自屬圖利行為。（見原判決第9至12頁、第59至67頁）⑶參之許○堂之證詞，並佐以原審履勘現場結果，該路段無明
顯農作，先前路面亦久無人使用而湮沒荒廢等情，顯與既有農路概念不符。是以水保局花蓮分局102年9月18日函文所載：「乙工程有串接上、下之間農路為開放性空間，…符合振興經濟擴大公共建設特別條例所定公共建設計畫投資項目原則」、「乙工程經本分局初審符合振興經濟擴大公共建設特別條例所定公共建設計畫投資項目原則後，依上開要點規定提報水土保持局，再由該局邀請專家學者召開審議會議進行審議。」等意旨，要與事實不符，因此不足採為有利於上訴人之認定。（見原判決第13頁第23至31列、第14頁第1至5列）⒊以上，核均此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有
判決不備理由、理由矛盾、不適用法則，或認定事實不依憑證據之可言。上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈣原判決未說明許○章於警詢中陳述具證據能力之理由，逕作
為不利於上訴人認定之部分證據（見原判決事實及理由叁、一之（五），固有瑕疵，然除去此部分證據，仍有上訴人之部分自白、證人許○章及林○彬於偵查、蕭○華於警詢、蕭○元於警詢及偵查、呂○哲於偵查及第一審、徐○彥於警詢及第一審、許○堂於警偵訊及第一審中之證言，暨其他相關證據足以佐證而應為同一之認定；又原判決就花蓮林管處102年7月26日函文及農委會102年7月24日函文，因認事證已明，未說明不予採納之理由，雖亦欠周延，然均對於判決結果仍不生影響，自不得據為第三審上訴理由。
㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十六 日
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