最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四一○四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱欽松上列上訴人等因被告違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月六日第二審判決（一○三年度醫上訴字第五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度偵字第三七
七九、四七二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反醫師法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人即被告邱欽松以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，處有期徒刑二年，併科罰金新台幣一百萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日。並為相關從刑之宣告。
被告上訴意旨略稱：原審既認被告有自首減輕之適用，卻判處有期徒刑二年，量刑已違反比例原則。被告與告訴人蔡念穎達成和解條件，獲得告訴人之諒解，告訴人並於民國一○三年八月四日具狀撤回告訴，請為附條件緩刑之宣告；又被告均坦認犯罪。原審未宣告緩刑，且未審酌刑法第五十七條之規定，判決顯然違法等語。
惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決認定被告自九十三年起至一○一年間，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務等情，已詳載所憑之證據及認定之理由，而予以論罪，依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其為未取得合法醫師資格之人，不得執行醫療業務，擅自為病患拔牙及牙齒診治之醫療行為，破壞國家醫師專業制度，置病患於非具醫療專業難以預料之風險之中，影響人民健康之保障，惟犯後坦承犯行，復斟酌其生活經濟狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如首揭之刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。又法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條第一項所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。原判決以：被告及告訴人雖分別具狀以渠等已就民事達成和解，請求於判決併諭知被告於本案判決確定後一個月內給付告訴人新台幣一百萬元，而對被告為附條件之緩刑宣告云云。然本件仍不宜為緩刑之宣告等由。已於理由內予以說明，而未為緩刑之宣告。屬事實審法院裁量權之適法行使。被告上訴意旨就原審法院量刑及宣告緩刑與否裁量權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
至檢察官就此部分，並未指摘原判決有如何違背法令之情形，是檢察官就此部分之上訴亦不合法。
二、被訴業務過失致人於死（無罪）部分：按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。其立法意旨在針對歷經第一審、第二審之二次事實審審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受迅速審判之權利。又第一審雖對被告為有罪之判決，然以被告其餘被訴部分屬犯罪不能證明，因與論罪部分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內說明不另為無罪諭知之旨者，就該部分實質上亦屬無罪判決。第二審法院就第一審判決所為不另為無罪諭知部分予以維持，或改判而就該部分於主文諭知無罪，檢察官就此部分之上訴，仍屬上開刑事妥速審判法第九條第一項所謂之對第二審法院維持第一審所為之無罪判決提起上訴。是對上開無罪判決提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項。又其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、或違背判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
檢察官上訴意旨略稱：被害人蔡兩儀乃老年病患，高血壓為老年人常見之疾病，且本案中施打之藥物熱利士得新艾麻醉劑，有使血壓升高之藥效，被害人腦部之漿果性動脈瘤因拔牙之壓力及麻醉藥之作用，使血壓升高，進而導致動脈瘤破裂，被害人因而死亡。被告於手術前並未以任何方式確定被害人之身體狀況是否適宜進行拔牙手術，或改變使用不含血管收縮劑之局部麻醉藥，即貿然進行拔牙手術。被告之過失就被害人之死亡，當有因果關係。原判決就業務過失致人於死部分判決無罪，違背最高法院四十五年台上字第一四六二號、二十五年上字第六九二五號判例等語。
惟查，原判決以公訴意旨略以：被告於一○一年九月十二日晚間十時四十五分許，在基隆市○○區○○路○○○○○○號○樓，為被害人進行拔除大臼齒之醫療行為，本應注意病患身體狀況，而依當時情形，亦非不能注意，卻疏於注意，竟對被害人進行麻醉並拔除大臼齒之醫療行為，被害人於治療後，前去上廁所即因暈眩跌坐地上，經被告對之進行人工呼吸急救，並送往行政院衛生署基隆醫院急救，仍於同年月十三日下午二時許，因拔牙引發腦底動脈瘤破裂、蜘蛛膜下腔出血死亡。因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告此部分之犯罪，依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，說明：
（一）訊據被告供承有於上揭時地為被害人打熱利士新－艾麻醉劑後，將其右二大臼齒拔除之行為，而被害人於經拔完牙後，因腦動脈瘤破裂，造成蜘蛛膜下腔出血，導致中樞神經性休克而死亡等事實。然否認有何業務過失犯行，辯稱：伊不知被害人有腦動脈瘤，被害人每次來應診伊都有問有無高血壓，被害人說沒有，他家人也不知道他有高血壓，又被害人死亡原因為腦動脈瘤自發性破裂導致蜘蛛膜下腔出血，致中樞神經休克死亡，並非因伊對被害人之拔牙行為，導致高血壓致引發腦動脈瘤破裂死亡，伊對被害人拔牙之醫療行為與被害人之死亡並無相當因果關係，就被害人之死亡並無過失行為等語。
（二）被害人死亡後，經法務部法醫研究所鑑定其死亡經過及原因，其研判為：１、主要解剖所見：⑴主腦底漿果樣動脈瘤破裂。⑵蜘蛛膜下腔出血。⑶高血壓性心臟病。⑷拔牙後狀態。２、蜘蛛膜下腔出血是腦動脈瘤自發性破裂造成。腦動脈瘤是先天形成，但其破裂時機常發生於成年人。３、雖然是自發性，但在高血壓的情況下發生破裂的機會增加。所以被害人本身有高血壓以及拔牙促使緊張而升高血壓的情形，有些間接關係。４、麻醉劑未檢出，可能已代謝，也暗示未過量，另外未發現過敏反應。５、研判死亡原因：⑴甲、中樞神經性休克。乙、蜘蛛膜下腔出血。丙、腦底動脈瘤破裂。⑵相關狀況：拔牙、高血壓。６、鑑定結果：被害人於拔牙後因腦底動脈瘤破裂造成蛛蜘膜下腔出血導致中樞神經性休克而死亡。死亡方式為「自然死」。有法務部法醫研究所鑑定報告書可憑。第一審法院為查明被告在拔除被害人大臼齒前，是否可能知悉被害人患有腦底動脈瘤，而得以事先就被害人因腦動脈瘤破裂死亡之結果為必要之防止措施，乃調閱被害人生前所有病歷，函請法務部法醫研究所判定，據函復以：被害人之病歷內均未提及患有腦底動脈瘤之情形，又病人對漿果樣動脈瘤的存在常不自知，除非忽然破裂或因其他疾病而做電腦斷層掃描才發現。有法務部法醫研究所一○二年十二月十二日法醫理字第0000000000號函可佐。況被害人之女蔡念穎於原審審理時亦稱：伊父親及家人都不知道伊父親有腦動脈瘤的病症等語。是被告所辯：不知被害人患有腦動脈瘤等語，堪以採信。則被告就被害人於拔牙後會因腦底動脈瘤破裂造成蛛蜘膜下腔出血導致中樞神經性休克而死亡之結果，於主觀上顯無預見或避免之可能。
（三）檢察官指稱：施打熱利士得新－艾麻醉劑，可能引起血管收縮，導致血壓升高，不適用於患有高血壓症之病人，被告對患有高血壓症之被害人施打，導致血管收縮、血壓突然升高，引致腦動脈瘤破裂死亡云云。然依前引法務部法醫研究所鑑定報告所載，被害人係於拔牙後，因腦底動脈瘤破裂造成蛛蜘膜下腔出血導致中樞神經性休克而死亡，而非如檢察官所認定之「因被告之拔牙，而引發腦底動脈瘤破裂、蜘蛛膜下腔出血死亡」。亦即腦動脈瘤之破裂，是自發性破裂，被害人患有高血壓症，破裂之機會本即增加，是被告所辯被害人死亡結果非來自於其拔牙行為，已非無稽。至法務部法醫研究所鑑定報告所提及被害人死亡結果與拔牙促使緊張而升高血壓的情形，有些間接關係部分，則存有「拔牙是否一定會因緊張而引起血壓升高」？「如否，則被害人於拔牙前已牙痛一整天，其血壓是否已因之升高」？「被告對被害人施打熱利士得新－艾麻醉劑並拔牙後，被害人血壓是否升高」？「倘被害人果因被告對其拔牙而引發血壓升高，則被害人腦動脈瘤破裂是否必來自於血壓之升高？」等疑問，此經法務部法醫研究所上揭函覆以：「拔牙是一個壓力，有可能造成一時性的血壓上升。至於在拔牙至動脈瘤破裂這一段時間，因未測量血壓，無法得知是否曾經出現血壓升高之情形」、「漿果性動脈瘤的發展與血管肌層的先天缺陷及血液動力學改變有關，而其發生破裂的危險因子中包括血壓忽然上升。本案例的動脈瘤破裂正好發生於拔牙之後，與其手術造成一時性血壓上升之相關性自然會被認為比較高，但非必然」等語。且就熱利士得新－艾麻醉劑之使用情形，中華民國牙醫師公會全國聯合會亦鑑定以：「拔牙使用之麻醉劑（熱利士得新-艾）注射劑，含有Epinephrine hydrochloride血管收縮劑，其作用為使血管收縮以延長麻醉劑之效用，理論上會使血壓升高，惟對於具體個案，是否造成血壓遽升，乃需根據實際注射藥物劑量、病患當時具體情況、牙醫師注射方法、手術操作方式及牙醫師的臨床訓練與經歷而定，對於高血壓之病患，教科書並無禁止使用含有Epinephrine hydrochloride 成分之麻醉劑」，有該會一○三年二月十三日牙全言字第0903號函在卷可參，可見施打熱利士得新－艾麻醉劑雖有可能引起血壓升高，但並不必然，且並未限制對於患有高血壓症之病患不得使用該麻醉劑。又腦動脈瘤破裂原因諸多，有可能是自發性破裂，血壓升高僅是腦動脈瘤破裂及危險因子之一，而非絕對因素，且被害人於拔牙後至腦動脈瘤破裂間，並無證據證明血壓是否升高，況縱有血壓升高的情形，亦非必然發生腦動脈瘤破裂。是本件並無證據證明被告拔除被害人右下第二大臼齒之行為，已引起被害人血壓升高，亦無證據證明被害人腦動脈瘤之破裂係來自於其血壓升高，難認被害人之死亡結果係來自於被告之麻醉及拔牙行為。
認檢察官所提之證據尚不足以證明被告就被害人死亡之結果有何應注意而疏於注意之過失責任，亦無從證明被告所為麻醉及拔牙行為與被害人死亡之結果間具有相當因果關係，被告被訴業務過失致人於死之罪嫌尚屬不能證明。因而撤銷第一審判決，就第一審判決於理由說明不另為無罪諭知部分，改判諭知被告無罪。
經核原判決對卷內證據資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有公訴意旨所載業務過失致人於死犯罪之心證，因而就第一審判決於理由說明不另為無罪諭知部分，改判仍諭知無罪，即維持第一審關於此部分為無罪之結論。其所為說明論斷，屬事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，並不違背證據法則。檢察官此部分上訴意旨，形式上雖以原判決違背上開判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定判決違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
三、刑法第五十五條規定，一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。學理上稱之為想像競合犯。而故意犯某罪，因同一行為而同時並犯另一過失犯罪名者，亦屬一行為觸犯數罪名，仍有想像競合犯規定之適用。原判決認「故意行為」與「過失行為」無從成立想像競合犯，尚有未合。從而，原判決論被告犯違反醫師法罪，就被告被訴業務過失致人於死部分，另為無罪之諭知，即不無瑕疵。檢察官上訴意旨執此指摘部分，固非無見，然原判決此部分違失，並不影響判決結果，揆之刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執為上訴第三審之適法理由。
四、綜上，檢察官及被告之上訴，俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏法官 何 菁 莪法官 胡 文 傑法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十八 日
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