最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四一五○號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人 蘇漢霖（被 告）選任辯護人 林鈺雄律師被 告 王維邦選任辯護人 楊丕銘律師被 告 劉正雄選任辯護人 簡弓皓律師被 告 李宗憲選任辯護人 黃紹文律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年八月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一二五○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一○八五八號，九十八年度偵字第四四五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人蘇漢霖有如其事實欄所載之貪污治罪條例第五條第一項第三款犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對蘇漢霖所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認蘇漢霖犯行明確，而撤銷第一審關於諭知蘇漢霖被訴於民國九十七年三月二十六日、五月十六日、六月三十日犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂部分之無罪判決，及於九十七年七月二十六日之犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂部分之科刑判決，變更檢察官所引應適用之法條，分別改判如原判決附表（下稱附表）一編號一至四所示之罪刑。另認不能證明被告王維邦、劉正雄、李宗憲（下稱王維邦等三人）有如其附表三編號7所載之行賄犯行，因而撤銷第一審關於論處王維邦等三人共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪刑之判決，諭知王維邦等三人均無罪。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
參、蘇漢霖上訴意旨略以：原判決引用證人王維邦、劉正雄在調查及偵查中非出於任意性、於偵查中未經具結之陳述，劉正雄與勘驗錄音譯文不符之調查中陳述，為其不利之認定，有違證據法則，並有理由矛盾之違法；將其與王維邦間之借款，認係賄賂，另就其所犯如附表一編號一至四所示四罪，予以分論併罰，而未論以實質上一罪關係，有適用法則不當之違法云云。
檢察官上訴意旨略以：被告王維邦等三人僅受日煙國際（亞太）有限公司、英國帝國菸草有限公司、瑞士商菲利普莫里斯股份有限公司及英商英美菸草商務股份有限公司等四家菸商（下稱日煙公司等四家菸商）之託，在台灣地區從事查緝仿冒日煙公司等四家菸商之私菸，及辨識或判定菸品是否經合法授權或仿冒之工作，並依查獲成果向日煙公司等四家菸商領取奬金。而案外人許清榮為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）台南市機動查緝隊分隊長，其因執行偵查職務而查獲之許水來違反菸酒管理法案件之 「OKI」牌私菸（下稱許水來違反菸酒管理法案件），係屬安得魯國際有限公司（下稱安得魯公司）之菸品，與日煙公司等四家菸商無關，依刑事訴訟法第二百四十五條第一項之偵查不公開等規定，許清榮即不得將許水來違反菸酒管理法案件資訊，洩漏予與該案件無關之王維邦等三人知悉。其竟為圖領取奬金，而將應秘密之消息洩漏予王維邦等三人，王維邦等三人亦為犒賞許清榮之洩密行為，及確保其往後偵查資訊之通報，而給予獎勵金，兩者之間自具有對價關係。原判決逕認王維邦等三人不成立貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪，其認事用法顯有未洽云云。
肆、惟查：
一、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑證人王維邦、劉正雄、邱永豪之證述，佐以勘驗筆錄、通訊監察聲請書、通訊監察譯文、簡訊、在蘇漢霖身上查扣之現金新台幣（下同）七萬元等證據資料，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明：㈠王維邦於調查及偵查中受詢（訊）問時，司法警察官、檢察官在詢（訊）問程序開始時，已依刑事訴訟法第九十五條規定告知應告知事項，其亦選任律師邱永豪到場；而王維邦曾於香港擔任警察等工作，有豐富社會經驗，對於刑事案件保障被告陳述之任意性應知之甚詳；其於第一審審理中自承於偵訊時未受檢察官脅迫而可自由陳述，並未向檢察官或其辯護人表明有遭調查人員不當取供情形，仍為與調查中大致相同之陳述；邱永豪亦證稱：其於調查中在場時，未見聞王維邦有受脅迫情形，或發現王維邦言行有何異狀；其受王維邦之託，查看王維邦在香港律師樓任職之配偶是否已經離開台南時，王維邦之配偶亦未向其表示有被恐嚇等情，認王維邦在調查與偵查中之陳述，均係出於自由意思。及王維邦、劉正雄於調查、偵查（經具結部分）中之陳述，如何分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項規定而有證據能力之依據與理由（見原判決第八頁二部分）。㈡王維邦自九十七年三月起每次由香港來台前，均指示受其僱用之劉正雄為其安排與蘇漢霖見面之時間、地點，及準備現金供其與蘇漢霖見面時使用，且王維邦與蘇漢霖間，有由王維邦按月或合併數月一次交付（依王維邦來台之時間而定）一定金額予蘇漢霖之約定，及王維邦確有於附表一所示時間、地點與蘇漢霖見面，並交付如附表編號一、三、四所示之款項予蘇漢霖。㈢蘇漢霖於九十七年七月二十六日與王維邦見面時，曾就有無收到九十七年五月份之款項一事，與王維邦有所爭執，而於確認過程中，蘇漢霖並未就王維邦所稱其之前交付之款項係「專案費」一事，加以爭執，且王維邦在與蘇漢霖確認過程，及其當日另與劉正雄之對話中，均表示其交付予蘇漢霖之款項屬公司款項，各次交付情形與公司帳目相符，並無言及係「借款或王維邦應按期償還借款未還」等情；又蘇漢霖就其所稱於九十七年一月十八日借款予王維邦之金錢來源，及於九十七年七月二十六日，向王維邦取得款項之五萬元部分，究係「臨時」借用，或係王維邦返還之前之欠款，其陳述均有所歧異，亦與王維邦所改稱之上開五萬元係蘇漢霖「事前」就說要借、不知該五萬元究屬借款或還款等語不符；而王維邦於九十七年一月十八日，來台與蘇漢霖見面時，受王維邦僱用而在台為其處理財務之劉正雄應有陪伴王維邦或在附近，並無王維邦所稱之因劉正雄已離開台北回南部，而須向蘇漢霖借款之理；王維邦於調查中說明其與蘇漢霖間之金錢往來情形時，並未提及有向蘇漢霖借用十五萬元，並分三個月清償之事，反明確證稱九十七年三月二十五日十四時四八分四六秒之譯文是談論要支付蘇漢霖辦案費用，則王維邦交付予蘇漢霖如附表編號一、三、四所示之款項，並非返還借款。㈣王維邦所以與蘇漢霖期約、交付款項，係為促使蘇漢霖積極協助查緝屬日煙公司等四家菸商之私菸，及通報查緝資訊，以利鞏固該四家菸商之銷售市場，並利於王維邦向該四家菸商爭取較高之查緝獎金。而蘇漢霖任職於海巡署情報處，職掌關於走私、非法入出國之情報蒐集、研整等業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於與王維邦間基於查緝走私之互相協助，及海巡署積極查緝私菸之職務上行為，本不得向王維邦收取以任何名義交付之款項，竟就其職務上之行為，或將查緝單位查獲與該四家菸商商品有關之查緝資料之職務上得為之事項通知王維邦，以此按月收受王維邦交付之如附表一所示之款項，或為期約之行為，自屬其職務上行為或得為之行為之對價，該款項顯屬賄賂，不因其所用名目為「專案費」、「辦案費」或「協調費」而受影響。因而認定蘇漢霖確有上揭所載犯行，其所犯四罪，犯罪時間既屬可分，顯係犯意各別，行為互異，應分論併罰。已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則，亦無理由不備或適用法則不當之違法。㈤原判決於第二五頁引用劉正雄於調查中之證詞，係在說明「就其依證人王維邦指安排與被告蘇漢霖見面時間，及依證人王維邦指示準備款項等情，均屬相符。」（見原判決第二五頁最後一列至第二六頁第一列），難認與錄音譯文不符。關於王維邦、劉正雄於偵查中在檢察官前所為未經具結之陳述之證據能力之說明（見原判決第十一頁㈡），雖與本院最新之統一見解不合，惟如除去該未經具結之證詞，及蘇漢霖認與錄音譯文不符而有爭執之劉正雄「王維邦交付給蘇漢霖作為通報查緝資訊的代價」證詞（即原判決第三七頁倒數第三至四列）部分，依原判決所引王維邦於偵查中經具結之證言（見原判決第二四頁第二七列至二五頁第二列、偵㈠卷第五四至五五頁）及其他卷內資料，仍應為相同之認定；則該部分之瑕疵要與判決本旨不生影響，亦不容執為上訴第三審之適法理由。又本院八十六年度台上字第三六九九號判決，其案例事實與本件不同，尚難比附援引認蘇漢霖所犯上開四罪，應論以實質上一罪。而原判決正本法官姓名與審判筆錄所載法官姓名不符部分，已經原審法院以判決正本與原本不符而屬顯然錯誤為由，依法裁定更正確定在案，亦無上訴意旨所稱有未經參與審理之法官參與判決之違法情形。
二、㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂或其他不正利益罪，以行為人所交付之賄賂或不正利益與公務員之職務有相當對價關係，為成立要件之一；是否具有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。
㈡本件原判決綜合卷證資料說明王維邦等三人既未獲安得魯公司之委託，從事查緝台灣地區之該公司私菸工作，即與許水來違反菸酒管理法案件無關，依刑事訴訟法第二百四十五條第一項偵查不公開等規定，許清榮就所查獲之許水來違反菸酒管理法案件之消息，除可認依法令非禁止公開之事項外，即不得擅自洩漏給王維邦等三人知悉。至許清榮雖將應秘密之消息洩漏予王維邦等三人，並取得二萬元。惟王維邦等三人所以發放每箱二百元之奬金給查獲私菸單位，係因如查獲屬日煙公司等四家菸商之菸品時，其等可從中領取獎金所致，從而，自以查緝單位查獲屬日煙公司等四家菸商之菸品，其等始能發給查緝單位奬金。而許清榮所查獲之許水來違反菸酒管理法案件之私菸，因非屬日煙公司等四家菸商之菸品，王維邦等三人本無奬金可領，即無庸發給查緝單位獎金，許清榮亦知悉其事；且王維邦等三人非依查獲菸品數量發放奬金十萬元，係另以「慰助加菜金」名義發給二萬元，認王維邦等三人交付金錢予許清榮之行為，與許清榮之洩密行為，不具對價關係，因而將第一審判決關於王維邦等三人有罪部分撤銷，均為無罪之諭知，核無檢察官上訴意旨所指適用法則不當之違法。
此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 李 英 勇法官 周 政 達法官 黃 仁 松本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二 日
G