最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四二二九號上 訴 人 林洋諄選任辯護人 賴鎮局律師上 訴 人 謝照曜選任辯護人 王東山律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月十九日第二審判決（一○二年度上訴字第二三四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一九八三八、二二○六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林洋諄、謝照曜有如其事實欄所載之販賣第三級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於林洋諄如原判決附表（下稱附表）一編號二所示部分及謝照曜部分之科刑判決，改判仍論處林洋諄共同販賣第三級毒品罪刑、謝照曜販賣第三級毒品十五罪刑，並維持第一審關於論處林洋諄如附表一編號一販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回林洋諄此部分在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴人林洋諄上訴意旨略稱：原判決認證人吳旻珈於警詢中所為陳述，係出於任意性，與事實不符，未依法說明吳旻珈於警詢、偵訊中所為陳述何以有證據能力之理由，亦未說明吳旻珈所為有利於林洋諄之陳述不可採之理由，逕為林洋諄不利之認定，復未說明林洋諄何以有營利意圖之依據，有違證據法則，並有理由不備之違法云云。
上訴人謝照曜上訴意旨略稱：謝照曜於警詢時，已供出毒品來源，因警察未積極進行偵查作為，而未能查獲正犯，自不應將此不利益歸於謝照曜，原判決認謝照曜無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，有適用法則不當之違法；原判決未考量謝照曜犯罪對象特定、販毒所得金額微小及犯罪後態度良好等情狀，而量處偏重之刑，且未宣告緩刑或附條件宣告緩刑，有違比例原則、罪刑相當原則及公平原則云云。
四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑證人吳旻珈之證述，佐以通訊監察譯文等證據資料，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明吳旻珈在第一審既稱其在警詢時，未遭警察恐嚇等語，其於警詢中所為陳述應具任意性，及其在警詢、偵訊時所為之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二規定，而有證據能力之依據及理由（見原判決第三至四頁），並非單憑吳旻珈於警詢時之陳述距案發時間較近為唯一理由，且吳旻珈雖係與林洋諄於同日被警查獲，然吳旻珈被警查獲及詢問時間，確係早於林洋諄（見一○○年度偵字第一九八三八號卷㈠第三一一之一、三一八、一○六、一一頁），原判決此部分所為說明，並無與卷內資料不符情形。又吳旻珈於警詢及偵訊時均明確指證有於附表一編號一、二所示時間、地點向林洋諄購買第三級毒品愷他命之事實，林洋諄亦稱與吳旻珈間之通訊監察譯文內提及之「西瓜汁」係指愷他命，「一四○○」係指與愷他命交易有關事項；而林洋諄在與吳旻珈為附表編號一所示之議定交易後約一小時，曾打電話中告知潘致辰，將前往與吳旻珈見面，其間未見吳旻珈表示不耐久候，甚或催促、反悔，林洋諄亦無告知不克前往等情，且吳旻珈就附表編號二所示部分，始終證稱有收到愷他命及交付金錢等語明確，認其等二次愷他命交易均經完成。而其等關於愷他命交易之對話內容簡短，仍能相互瞭解，顯有默契存在，且有關交易數量與價格均由林洋諄與吳旻珈當場直接議定，並未徵詢他人意見，附表編號二所示部分，林洋諄在與吳旻珈議定交易後，隨即通知案外人潘致辰前往交付愷他命並收取價金，認林洋諄有單獨或與潘致辰共同販賣愷他命予吳旻珈之行為，及其係意圖營利而販賣愷他命之依據及理由（見原判決第十二頁㈢）。雖吳旻珈於審理中改為有利於林洋諄之陳述，然其於警詢及偵訊時，並未提及係與林洋諄以外之人交易愷他命之事實，其事後所改稱之交易愷他命對象，亦與林洋諄所稱欲介紹與吳旻珈交易之對象或通訊監察譯文不符，吳旻珈事後翻異之詞，不足為林洋諄有利之認定。因而認定林洋諄確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定林洋諄之犯罪事實，並未違背經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。
㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱之「供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。原判決已說明，謝照曜於被查獲時提供予警方之資訊尚不足以清楚辨別「包子」之特徵，其後亦未主動配合追查，難謂其已供出毒品上游來源，其於原審審理時雖稱「包子」即為林明濬，並已被警查獲，然林明濬並非因其指證而查獲，自無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情況，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法，原判決已依刑法第五十七條規定，具體審酌謝照曜之犯罪動機、行為危害性、犯後坦承犯行等一切情狀，而為刑之量定，並說明所定應執行有期徒刑九年，依法不得宣告緩刑，核無謝照曜上訴意旨所指之違法。
此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及理由已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 李 英 勇法官 周 政 達法官 黃 仁 松本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 九 日
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