最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四二六五號上 訴 人 陳雍棠上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年九月五日第二審判決（一○三年度上訴字第四八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三二一二九號，一○○年度少連偵字第二五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人即少年葉○○（另案通緝中）於前台灣高雄少年法院（已改制為台灣高雄少年及家事法院，下稱高雄少年法院）法官訊問時所為之陳述，係為得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑而為，有顯不可信之情況，應無證據能力。㈡、上訴人於警詢中，遭警方誆騙而為自白，應無證據能力，原審採為罪證，自非適法。
㈢、上訴人犯罪手段平和，且未持爆裂物實行其他犯罪，原審未依刑法第五十七條規定審酌上開情狀，維持第一審量處上訴人有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣三萬元之判決，量刑過重等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國一○○年八月間某日，在高雄市○○區○○○路○號「中央飯店」某房間內，收受葉○○交付具有殺傷力之土製爆裂物三枚，而未經許可持有之。嗣於一○○年十一月二日十一時二十分許，為警於高雄市○鎮區○○路○○○號○樓上訴人住處查獲，並扣得上開爆裂物三枚等情。因而維持第一審關於論處上訴人非法持有爆裂物罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據葉○○於高雄少年法院少年保護事件調查程序法官訊問時迭次供述明確，上訴人對上揭事實經過亦坦承不諱，此外並有扣案之系爭爆裂物三顆（業於鑑定時銷毀）、照片及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽。上訴人雖否認有非法持有爆裂物之犯行，辯稱系爭扣案物僅係爆竹煙火管理條例所稱之高空煙火，並非爆裂物云云。然而系爭三枚爆裂物經鑑定結果，均係經改（變）造成為點火式可投擲之土製爆裂物，其引爆方式、所具之殺傷力與破壞性，均與高空煙火有異，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所指之爆裂物，參以葉○○陳稱：其交付系爭爆裂物予上訴人，係作為嚇阻仇家之用，其並曾試爆一顆等情，足徵上訴人確已認知系爭物品係爆裂物，其所辯自無可採。至於葉○○另陳稱：系爭物品僅係高空煙火云云，與上揭事證不符，亦無可採。因認本件事證明確，上訴人確有上揭非法持有爆裂物之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」已揭示被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，不問係其他刑事案件之準備程序、審判程序或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均有證據能力。葉○○於高雄少年法院少年保護事件（一○○年少調字第一五四三號）調查程序法官訊問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依上揭規定，自得為證據。又葉○○經第一審及原審合法傳喚、拘提，均未到場，且因另案分別經高雄少年法院及台灣高雄地方法院檢察署通緝中，客觀上亦有無法於審判期日到庭陳述，並接受詰問之情形。則原審就葉○○於上開少年保護事件調查時，向法官所為之陳述，經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指為違法。原審認葉○○上開陳述有證據能力，所持之理由雖非允洽，惟與判決無影響。上訴意旨此部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，且將證據之證明力與證據能力混淆，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，依卷內其他之證據資料，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。上訴人於第一審審理時，對其於警詢時所為自白之任意性並無爭執（見第一審卷㈡第五十九頁），迨提起第二審上訴後，始改稱其於警詢中所為之陳述，係因害怕遭羈押，並誤信警方告知其承認亦不會有事云云。原審對上訴人此項主張是否可採，並未調查說明，即採用其於警詢中之自白為論罪依據之一（見原判決理由乙、二、㈠），固有疏略。然即使除去上訴人於警詢時之自白，依前述葉○○之供述、上訴人於審理時所為不利於己之陳述、扣案之系爭爆裂物及鑑驗通知書等證據資料，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，揆諸上揭說明，仍不得為上訴第三審之理由。上訴意旨此部分所為指陳，自非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有爆裂物罪，法定刑為處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。原審對上訴人所犯非法持有爆裂物罪，維持第一審於法定刑內量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣三萬元部分之判決，已就上訴人之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，且已屬低度刑。此為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨指稱原判決維持第一審判決所處刑度，量刑過重云云，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 張 惠 立法官 江 振 義法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 八 日
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