最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四二七號上 訴 人 陳訓宗選任辯護人 鍾治漢律師
蘇文斌律師簡涵茹律師上 訴 人 劉榮謄選任辯護人 柳聰賢律師上 訴 人 李顯章選任辯護人 吳澄潔律師上 訴 人 董志槱
王國華阮文得上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月五日第二審判決（一○一年度上訴字第一○三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第一一六七號，一○○年度偵字第一二○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳訓宗自民國九十五年三月一日起擔任屏東縣枋寮鄉（下稱枋寮鄉）鄉長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關（枋寮鄉公所）而具有法定職務權限之公務員。上訴人劉榮謄、李顯章（綽號「阿財」）均係陳訓宗之友人；上訴人董志槱（綽號「阿宏」）為殯葬業者；上訴人王國華、阮文得則分別係五洲禮儀社負責人、股東；劉榮謄、李顯章、董志槱、王國華及阮文得（以上五人及陳訓宗，下稱上訴人六人）均不具公務員身分。陳訓宗與不具公務員身分之劉榮謄、李顯章，有如原判決事實欄所載共同違背職務洩漏應予秘密之枋寮鄉公所鄉立殯儀館標案底價予業者，並收取賄賂之犯行；董志槱、王國華、阮文得有原判決事實欄所載不具公務員身分，而對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯行。事證均明確，因而撤銷第一審諭知上訴人六人均無罪之判決，就陳訓宗、劉榮謄、李顯章部分，依想像競合犯規定，改判從一重論處陳訓宗共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑；均從一重論處劉榮謄、李顯章與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑；又均論處董志槱、王國華、阮文得不具公務員之身分，共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪刑，並適用中華民國九十六罪犯減刑條例規定予以減刑。固非無見。
二、惟按：（一）、以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第一百五十九條第一項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第一百五十八條之四關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆。至文書資料亦有兼具傳聞證據與物證之性質者，斯時其證據能力之判斷，應依上揭證據資料使用目的，視其性質而分別決定。本件陳訓宗、劉榮謄及李顯章於原審均爭執卷附成本開銷紀錄（係記載五洲禮儀社承攬枋寮鄉立殯儀館委外經營管理案之相關資料，附於九十八年度偵字第一一六七號卷第一二五至一三○頁）之證據能力（見原審卷第一一九、一二○頁）。原判決就此雖於其理由壹之二載述：該證據資料，係由檢察官指揮調查員自葉姿萱處查扣之磁片帳冊電腦紀錄檔中所列印，該等文書中所記載之事項，係葉姿萱經董志槱等人以口頭或書面告知後加以記載，業經證人葉姿萱於法務部調查局（按應係該局高雄市調查處，下同）及偵查中證述在卷，則前開書面證據，自包含「物證」與「供述證據」二種屬性。就其為「物證」之屬性，該等文書證據既係犯罪偵查機關依法查扣之物，且非傳聞證據，復經原審依法提示調查，自均有證據能力；至就其為「供述證據」之屬性，前開文書係屬葉姿萱於審判外所為之書面陳述，且揆之葉姿萱前揭於調查局及偵查中所為陳述，亦可認該等文書並不具例行性，而非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之業務文書，自不具證據能力等由（見原判決第一○、一一頁）。惟其於理由貳、一之（五）復援引五洲禮儀社之成本開銷紀錄載有「鄉公所殯儀館租金（五年300萬〈新台幣，下同〉）已付0000000元」；及於理由貳、一之（十二）採用前述成本開銷紀錄，其上載有給付款項予「公所」、「宏哥」等內容，資為認定本件犯罪事實之主要依據，並均說明前揭成本開銷紀錄係物證等情（見原判決第一五、二七頁）。然其既已援引成本開銷紀錄中相關內容所載之文義，並非單純以其物質外觀之存在，作為待證事實（即有無交付賄款）之證明方法，該部分核屬被告以外之葉姿萱於審判外所為之書面陳述，原判決將之以物證形式，採為判決之依據，難謂為適法。（二）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但若尚有其他必要部分並未調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決係以：李顯章與其前妻吳月華之通聯譯文，其中談及之「一半」即「22」交付李顯章，全部共「44」，並談及董志槱全部須負擔之金額共「192 」，以三個月為一期，一年內須交付完畢等語，不僅核與劉榮謄與董志槱於九十五年十二月二十七日談及之數額相符，復就董志槱須籌措之金額及欲給付之對象，與董志槱於九十六年一月八日十一時三十九分四十九秒與葉姿萱通聯時，提及當日須給鄉長四十四萬元，均屬吻合，可見李顯章、劉榮謄向董志槱等殯葬業者收取前開公關活動費（賄款），確係與陳訓宗朋分無訛等情，並資為認定陳訓宗有共同違背職務收受賄賂犯行之主要論據（見原判決第二三、二四頁）。惟卷查證人董志槱於調查人員詢問（下稱調詢）時陳稱：「（據……依法監聽你持用之……行動電話與李顯章持用……及葉姿萱使用……的〈行動電話〉通聯及譯文顯示，李顯章曾多次告訴你前述賄款是要給鄉長的，而你也多次轉告阮文得及葉姿萱，前述賄款是拿給『長仔』或鄉長的，請問你是否知道前述賄款是要轉交給鄉長陳訓宗的？）李顯章是這樣告訴我的。」「（既然你等股東係將前述賄款交付李顯章，為何以『公所』名義登載該等賄款支出？）劉榮謄與李顯章向我表示係要將前述賄款轉交鄉長陳訓宗，所以我們就交待（代）葉姿萱以『公所』名義登載前述賄款支出帳目。」其於偵查中證稱：「（給『阿財』的錢是要給鄉長陳訓宗？）是『阿財』這樣跟我說的。」（見九十六年度他字第一七六五號卷〈下稱他字卷〉二第七頁背面、八頁，他字卷二之一第一○八頁背面，一○○年度偵字第一二○九號卷第一六四頁）。如果非虛，董志槱前揭所證賄款是要用以行賄陳訓宗一節，係由劉榮謄、李顯章所告知，至於李顯章究竟有無將所謂之賄款交付陳訓宗，依上開董志槱之證言，顯然仍無法獲得確信。而陳訓宗堅決否認收受賄款，並辯稱：本件殯葬館委外經營與其餘被告有何關係，伊並不清楚，伊沒有向董志槱等人收賄等詞。經手該款項之李顯章未曾證述交付賄款予陳訓宗，其於調詢時陳稱：「（……請問你何以向董志槱表示那後天的錢是要給鄉長的？）……我是以鄉長的名義向他表示可以協助爭取『枋寮鄉殯儀館委外經營案』，再以行賄鄉長為由，向董志槱騙取活動費。」等語（見他字卷二之一第五一頁）」，如果所述無訛，則李顯章是否確有將賄款交付陳訓宗？顯非無疑，此部分既攸關陳訓宗、劉榮謄、李顯章被訴違背職務收受賄賂，暨董志槱、王國華及阮文得被訴交付賄賂之犯罪是否成立，自有調查、釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，有調查未盡及判決理由不備之違誤。（三）、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決認定：「……陳訓宗亦明知前開標案底價事關廠商投標價格及決標價格高低，為國防以外應秘密之事項，竟於核定底價為五十五萬元後，基於洩漏國防以外秘密之犯意，違背職務將該底價告知李顯章……」等情。原判決係以董志槱於九十六年十月十八日調詢時所述：「李顯章確實也有轉達陳訓宗指導該招標案要寫企劃書及底價六十萬元等訊息給我，最終我也順利拿到該招標案」等語為據（見原判決第一七頁）。惟陳訓宗自始堅決否認有洩漏標案底價予李顯章之情形。卷查證人董志槱於九十六年十月十八日同一次調詢時已陳明：「（……李顯章究竟係如何知道底價並洩漏給你？）李顯章當時僅以電話告知我底價要六十萬元，至於他是如何得知的，我並不清楚……」等語（見他字卷二第五頁背面、第六頁）。而李顯章就此部分，於偵查中證述：「（你為何叫董志槱標金寫六十萬元？）我們當地的田地一分地的價格約六十萬元，就是這樣來計算的。」「（你打電話給董志槱要他在殯儀館委外經營案寫六十萬元，這六十萬元是多久的租金？）我不知道。我只是叫他以枋寮當地一分地六十萬元的價格去寫。」其於第一審審理時證稱：「（你怎麼會知道這個價錢？）我是依我們那邊的土地一分四、五萬元的租金。」「（確實不是鄉長、承辦單位告訴你的？）是。」「（六十萬元也是你推算一分地出租的價錢再告訴他？）是。」等情（見他字卷二之一第八○、一○六頁，第一審卷一第一四四頁背面、第一四五頁背面）。如果均無誤，參以陳訓宗於九十五年七月二十日核定該案得標底價係五十五萬元，有預估底價核定表影本可稽（見九十八年度偵字第一一六七號卷第一六三頁），與李顯章告訴董志槱之底價亦有不同，原判決所援引上開董志槱於調詢時之證言，自不適合為陳訓宗有洩漏底價予李顯章之證明。原判決以之為認定該部分事實之依據，亦難認為適法。上訴人六人上訴意旨均指摘原判決違法，非無理由，因原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 黃 仁 松法官 郭 毓 洲法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 二 月 十九 日
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