最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四二七一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 許海祥上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年七月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第一九六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二一六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：第二審判決採用賴昭明、周忠佑之證詞，認為被告乙○○於民國九十八年二月間委託土地登記代理人方偉光辦理座落台北市○○區○○街○號及十五號三樓建物（下稱系爭建物）所有權移轉登記時，被告之父許銘輝仍具有為意思表示及受意思表示之能力。惟依上開證人所述，許銘輝僅能點頭，無法主述，有簡單詞彙表示及受意思之能力，就系爭建物之買賣交易及授權他人辦理移轉登記等行為之法律行為，許銘輝應無能力為之。況且，系爭建物所有權移轉登記，係用買賣方式，國稅局已表明本件房屋移轉不用繳交贈與稅，捨贈與方式用買賣方式，無非掩飾被告未經許銘輝同意即移轉房屋所有權。再者，許銘輝除被告外，尚有多名子女，若許銘輝真有法律行為能力及授權能力。依理言之，應會徵詢或告知其他子女或做成書面，以杜爭端。第二審判決就許銘輝為意思表示及受意思表示之能力之程度，未加審酌，僅依其具有一般意思表示及受意思表示之能力，遽認具有法律行為能力及授權能力，自有理由不備之違法。㈡、依卷附許銘輝在永豐金證券股份有限公司中正分公司之股票帳買賣對帳單顯示（詳見第二審卷第一一九頁至第一二○頁），許銘輝自九十七年一月間至九十八年七月底有多筆股票買賣紀錄，股票買賣沖銷結果，許銘輝尚餘新台幣（下同）三百零三萬五千八百二十八元，許銘輝若無處分股票之意，何以有上述多筆股票買賣紀錄，第二審判決認定「難認許銘輝斯時有處分股票之意」，顯與上開事證不合，自有判決理由矛盾之違法。㈢、⒈許銘輝於九十七年一月間至台中被告處安養，（告訴人即被告之姐）甲○○與被告及其他手足協議，由被告管理許銘輝之各銀行、股票帳戶，並由許銘輝之次女許麗玲就許銘輝之收支予以記帳，而許銘輝名下房屋每月有超過三萬餘元之租金收入匯入帳戶。又有政府每月所發放之老人年金三千元，足以支應許銘輝之生活、醫療、看護等開銷，均有許麗玲自九十七年一月十九日起至九十八年一月間所作之帳簿可稽。許銘輝並無移轉房屋以償還被告墊付費用之必要。⒉被告曾於一○○年八月間向甲○○及其他手足提起給付扶養費之民事訴訟（台灣台中地方法院一○○年度家訴字第五七九號），內容係「原告自八十三年（應為九十三年）起為許林清香支出看護費用每月三萬元，總計七年支出2,520,000元，總計原告支出扶養費用為5,645,523元，以許林清香有四名子女計算，每人分擔扶養費用1,411,380 元」。是被告所辯許銘輝所償還者，包括被告自九十三年起，為許林清香僱用外籍看護之薪資等費用云云，顯然不實。蓋許林清香之外籍看護費用，既經許銘輝於九十八年間償還，何以被告仍於一○○年間向甲○○等人要求給付。⒊系爭建物，其中昆陽街九號係一棟三層樓之建物，有獨立樓梯各自進出，加上昆陽街十五號三樓房屋，共計四戶房屋。許銘輝本即欲由其四名子女各分乙戶，許銘輝名下亦有其他資產及收入足以支應開銷，許銘輝不可能同意將該四間房屋均移轉登記歸被告所有。綜上所述，第二審判決被告無罪之認定，顯有違經驗法則及論理法則之違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告為許銘輝之子，二人同住於台中市○區○○路○○○巷○○號，許銘輝因罹患腦血栓症合併腦梗塞、阻塞性水腦症、全身性抽搐癲癇及老年性痴呆症併有譫妄等病症，自九十七年三月十七日起即在中國醫藥大學附設醫院治療及復健，復於同年四月二日起至九十八年十二月八日止，因上述病症、腦中風及腦神經損傷後期、腦缺氧損傷等病症，在上揭醫院接受高壓氧治療。其知覺、理會及智識能力退化，顯已無法從事社會上一般人之交易行為及授權他人以其名義為法律行為。被告明知許銘輝因上述病情無法從事交易行為，亦明知其與許銘輝之間，就前揭系爭建物並無買賣交易之事，竟基於盜用印章印文、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，利用為許銘輝保管印章，以及前於九十七年三月十日因辦理承購基隆市政府安樂區區段徵收案配售土地而申辦之台北市南港區戶政事務所印鑑證明書之機會，利用不知情之土地登記代理人方偉光，接續於九十八年二月十三日填載不實之系爭建物所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書，而由被告盜用許銘輝之印章蓋印其上，先後持向台北市稅捐稽徵處南港分處申辦九十八年契稅繳款書及向財政部台北市國稅局辦理贈與稅免稅證明；又於九十八年二月十五日，由被告蓋用許銘輝之印章於郵局存證信函上，通知台北市南港區玉成國民小學行使優先承購權後，再盜用上述許銘輝之印鑑證明，連同上述偽造之系爭建物所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書及存證信函，交由不知情之方偉光於九十九年三月十三日持向台北市松山地政事務所辦理系爭建物以買賣為原因之所有權移轉登記，而行使之。使該地政事務所不知情之承辦人員於形式審查後，在職務上所掌管之土地及建物登記簿公文書上，登載系爭建物基於買賣之原因辦理移轉登記予被告所有之不實事項，足以生損害於地政機關對於不動產登記審核管理之正確性及許銘輝之權益。因認被告涉犯刑法第二百十七條第二項之盜用印文，第二百十六條、第二百十條之偽造及行使偽造私文書、第二百十四條之使公務員登載不實等罪嫌（應依吸收關係及想像競合犯關係，從一重之行使偽造私文書罪處斷）等語。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告行使偽造私文書之判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，並已逐一敘明：被告否認有何行使偽造私文書（及使公務員登載不實）犯行，辯稱：父親許銘輝於九十七年三月間第二次中風起，生活起居，無法自理。復因被告之兄長許海洋、姐姐甲○○均無照顧父親之能力，故由被告將父親接回台中與被告同住、照顧。相關之醫療費用、外籍看護費用及生活費用等，除以系爭建物，其中九號透天一樓店面及五號三樓之租金，合計約二萬元支應外，關於許銘輝因中風需以高壓氧治療、僱用外籍看護等花費不貲，其不足之部分，均由被告先行墊付，每年為許銘輝墊付之費用含食衣住行各項費用，約略四十五萬元。被告尚需扶養母親及二名未成年女兒，而許海洋、甲○○及妹妹許麗玲，均未曾負擔關於許銘輝之任何生活費用。許海洋及其家人均無能力照顧雙親，甲○○又旅居日本，照顧雙親之重擔落於伊一人。母親許林清香於九十八年初，因見被告經濟壓力沈重，乃詢問許銘輝能否將系爭建物之所有權移轉予被告，用以補償被告代墊之生活費用；改由被告以所有權人身分出租系爭房屋、收取租金來照顧許銘輝，管理上較為便利。許銘輝乃聽從母親之建議，同意將系爭建物之所有權移轉予被告。惟另要求被告取得系爭建物所有權後，須照顧其終身。被告乃委任地政士方偉光，代為辦理移轉登記等相關事項，並於九十八年三月六日辦理登記完迄。系爭建物之移轉登記確係經由許銘輝之同意所為，並未偽造文書（及使公務員載不實）等語。而檢察官指被告涉犯上開犯行，係以被告之供述、方偉光之證詞、被告領收許銘輝所申請之兩份印鑑證明之簽名收據影本、系爭建物之登記謄本、台北市松山地政事務所函附系爭建物之登記申請案件資料影本、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及許銘輝之病歷紀錄，為其論據。然查：㈠、許銘輝固因罹患腦血栓症合併腦梗塞、阻塞性水腦症、全身性抽搐癲癇、老年性痴呆症併有譫妄、腦中風及腦神經損傷後期與腦缺氧損傷等病症，自九十七年三月十七日起至九十八年十二月八日止，在中國醫藥大學附設醫院治療及復健，固有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書影本附卷可參。然而：⒈許銘輝曾於九十八年三月十日急診就醫，同年月十一日，因右大腦尾狀核腦出血，經急診住院，同年月二十三日出院，住院初期嗜睡，經治療後病人意識清楚，插鼻胃管，因為年老（七十七歲），多處腦中風，癲癇症，已有記憶缺損，失智現象，其咬字明顯模糊，但其斯時仍具有意思表示及受意思表示之能力，有中國醫藥大學附設醫院一○二年七月一日函及病歷可查。足認許銘輝在九十八年二、三月間，急診住院前後，仍具有意思表示及受意思表示之能力。⒉許銘輝曾於九十八年二月十八日及同年三月二日，因腹部脹氣至台中市永旭診所就診時，許銘輝都是坐輪椅，是中風病人，由媳婦及外籍傭人推來，沒辦法主述，都是醫師問他吃飽了，有無不舒服，答覆通常幾個字，不會很長，有辦法做簡短回答，可是要被動，也知道醫師是誰等情，復據證人即永旭診所醫師賴昭明證述甚詳。許銘輝在上開期間，雖無法為主述，但仍有受意思表示及被動為意思表示之能力。⒊證人即外傭仲介周忠佑證稱：我是許銘輝在昆陽街的鄰居，九十六年間許銘輝家請第一個外傭開始正式有接觸，許銘輝於九十七年三月間搬至台中，如有入工或中途外傭有問題，我均會親自訪視，九十八年六月十八日我曾訪視許銘輝，因許銘輝是長輩認識我，都會點頭寒暄，問我吃飽沒有、天氣好不好等語。堪認許銘輝在九十八年六月之前仍具有意思表示及受意思表示之能力。公訴意旨徒憑許銘輝因罹患老年性痴呆症、腦中風及腦神經損傷等病症，其知覺、理會及智識能力退化，推論被告於九十八年二月間委託代書方偉光辦理系爭房屋所有權移轉登記時，許銘輝已無法從事社會上一般人之交易行為及授權他人以其名義為法律行為之事實，僅屬主觀之推測，核與上開事證不符。自難遽認許銘輝當時已無同意移轉系爭建物之意思能力。㈡、方偉光之證詞、被告簽名之收據影本、系爭建物之登記謄本及台北市松山地政事務所函附系爭建物之登記申請案件資料等證據，祇能證明被告所不爭執之其有使用許銘輝之印章、印鑑證明，及委請方偉光辦理系爭建物所有權移轉登記相關手續；暨辦理系爭建物所有權移轉之過程，方偉光不曾與許銘輝接觸等節。而不能證明許銘輝並無將系爭房屋所有權移轉登記予被告之意思。㈢、公訴意旨雖指依許銘輝之帳戶資料及其在永豐金證券股份有限公司中正分公司自九十七年起至調閱資料當時之股票帳買賣明細，顯示許銘輝自九十七年一月十四日起至九十八年七月三十一日止，名下至少還有價值三百萬元以上之股票。且自九十七年一月八日起至本件案發之九十八年二、三月間，平均每個月均有系爭建物租金約三萬元匯入，再加上政府每月所發放老人年金三千元，足以支應其生活、醫療、看護等開銷。再者，許銘輝名下永豐商業銀行帳戶自九十七年一月三十日起至九十八年八月十日止，共被提領五百十七萬八千零五十四元；彰化商業銀行帳戶明細，自九十七年一月三十日起至一○一年十一月九日止，共被提領一百五十八萬一千一百十一元；中華郵政帳戶，自九十七年一月三十日起至一○○年二月十六日止，共被提領十六萬四千零五十元。可見被告並無預先替許銘輝支付醫療照護費用之情事云云。惟許銘輝中風，需高壓氧治療，請外籍看護，花費不貲，被告有無因需墊付費用，因而將系爭建物移轉登記予被告，以利被告收取租金以為支應，應以被告在九十八年二月間以前（即系爭建物移轉之前）為觀察。而上述許銘輝名下之財產及流通之情況，已計至一○一年間，顯與被告在九十八年二月之前，即因長期醫療、照顧許銘輝所需支應之費用，在客觀時程上，不盡吻合。自難逕為許銘輝關於醫療、生活費用，均係以其自己之財產支應之論據。況依一般社會觀念，子女為父母支付生活費用、醫療費用時，通常不會考量父母名下是否有財產，而係父母有金錢需求時，子女均先直接代為支應之情形，所在多有。是以，被告辯稱：許銘輝名下雖有多個銀行帳戶，惟因各種限制，許銘輝並不能隨時動用，故於九十八年二月間，許銘輝同意將系爭建物移轉予被告，用以償還代墊之費用。而許銘輝所償還者，包括被告自九十三年間起，為許林清香僱用外籍看護之薪資等費用（每年約二十九萬元，不計外傭食宿），以及自九十七年初起，被告開始照顧許銘輝之各種費用等語，尚非全然無憑。甚且，許銘輝因罹患復發性腦中風致右側偏癱、左側輕癱、水腦病等病症，長期在中國醫藥大學附設醫院進行復健，並接受高壓氧治療，已如前述。甲○○復自承許海洋（許銘輝長子）在做保全，自己剛從日本回來，均無能力撫養許銘輝等語，另於台灣台中地方法院一○一年度監宣字第一五○號聲請監護案（即許銘輝後成為植物人，需指定監護人時）調查時，亦自承許銘輝無法自理後，伊未長期照顧許銘輝，亦未負擔過生活費，而係由被告長期照顧許銘輝等情。衡諸被告既係一人獨挑撫養、照顧年老、中風之父親及年老之母親責任，負擔自費之高壓氧治療，請外籍看護，花費不貲，而許海洋、甲○○及許麗玲，均未曾負擔許銘輝之任何生活費用之情況下。則其所辯：許林清香於九十八年因而詢問許銘輝能否將系爭建物所有權移轉予被告，用以補貼被告代墊之生活費用；並收取系爭房屋租金以利照顧許銘輝之詞，既不違情，於吾人日活常生活經驗上，亦不罕見。公訴人上開舉證既不能證明許銘輝係以自己之財產支應相關醫療、生活費用，而可以排除被告上開辯詞之可能性。則被告持先前已領取之許銘輝印鑑證明書、持保管之許銘輝印章，委託方偉光辦理系爭建物所有權買賣移轉之相關手續等行為，仍屬無從證明為未經許銘輝授權。㈣、本件依公訴人所舉之證據，無法認定被告係未經許銘輝同意下為系爭房屋所有權之移轉登記，被告上開所辯：因長期單獨照顧許銘輝身體、起居及就醫，許銘輝聽從許林清香之建議，同意將系爭房屋所有權移轉登記予被告所有，以利照顧許銘輝，不無可能。再者，許銘輝現已成為植物人，而許林清香亦已往生，無從再予詰問，調查實情。從而，公訴人所舉之證據顯既尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有所指之行使偽造私文書行為，自不能遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有被訴之行使偽造私文書犯行，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據之及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。檢察官於原審並未主張許麗玲自九十七年一月十九日起至九十八年一月間所作之帳簿，可資證明許銘輝並無移轉房屋以償還被告墊付費用之必要；以及被告曾於一○○年八月間向甲○○及其他手足提起給付扶養費之民事訴訟，而認許銘輝並無償還被告為許林清香僱用外籍看護之薪資等費用等事實，或調查之請求。且審判長於審理期日，訊問「尚有證據請求調查？」時，檢察官稱「無」，有該筆錄之記載可憑（見原審卷第二一七頁）。檢察官待上訴本院後，始為此部分之主張，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應諭知被告無罪之判決。檢察官上訴意旨並未依據卷內資料，舉出如何足以證明被告行使偽造私文書犯行之積極證據，而其所為之前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於行使偽造私文書部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則起訴書認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之使公員登載不實部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 張 惠 立法官 江 振 義本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十 日
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