最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四三六一號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人（被 告） 鄭立德
陳冠霖上 列一 人選任辯護人 趙家光律師
陳松甫律師鄭鈞懋律師被 告 黃榮祥選任辯護人 趙家光律師
陳松甫律師鄭鈞懋律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年七月九日第二審判決（一○二年度上訴字第一二三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一九九六九號，一○○年度少連偵字第一四○、一五三、一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即乙○○）部分
一、本件原判決以公訴意旨略稱：緣告訴人顏耀堂為「萬仁葬儀社」之負責人，受林慧敏委託接辦喪葬業務，顏耀堂於民國九十九年三月五日十四時許，前往高雄市立殯儀館大華館（下稱「大華館」）處理喪葬業務，乙○○見顏耀堂到場，懷疑係顏耀堂居中搶走喪葬業務，立即喝令顏耀堂坐上不詳車號之自小客車，顏耀堂拒絕上車，乙○○及在場約十名不詳姓名、年籍之成年男子，共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，由乙○○與約十名黑衣男子，將顏耀堂圍住，乙○○隨即拿出不詳型式之手槍（未扣案，無法證明有殺傷力），抵住顏耀堂胸前，迫使顏耀堂上車，隨即乙○○及該十名不詳男子將顏耀堂載到高雄市立殯儀館附近之道路及山上，途中乙○○另基於恐嚇取財之犯意，持手槍抵住顏耀堂胸前恫稱：要給付新台幣（下同）十八萬元之代價，否則要對你及家人不利等語，顏耀堂因而心生畏懼，口頭答應付款，其等於同日十七時許，將顏耀堂載回高雄市立殯儀館大門前令其下車。顏耀堂惟恐未付款家人會遭受不測，乃將此事告知林慧敏，林慧敏聽聞後同意與顏耀堂各負擔九萬元，顏耀堂遂於同月八日十五、十六時許，在高雄市立殯儀館金山寺旁，將十八萬元交付乙○○，因認乙○○想像競合涉犯刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由、同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財等罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。固非無見。
二、惟查：（一）、無罪判決理由之說明，必須與所援引之案內證據相適合，否則，即屬證據上理由矛盾。原判決援引告訴人顏耀堂於偵訊中以證人身分證稱：「伊是經營萬仁葬儀社，案發當天，因為喪家（即林慧敏）請伊過去瞭解喪事如何進行，故而前往大華館，而到該處時，見到喪家與『傳錫』發生爭吵，且〈當時喪家已經報警，伊和警察一起到場〉，可能因此引起誤會。嗣蓮華心禮儀公司的人在伊走出去時，就把伊圍住，並且要打伊，說伊搶他們的工作，其中『傳錫』還有拿一枝槍押伊，渠等將伊押到車上，載去附近的山上……」等語為據（見原判決第五一頁）。依前揭顏耀堂之證言，其係證陳：「嗣蓮華心禮儀公司的人在伊走出去時，就把伊圍住，並且要打伊，說伊搶他們的工作，其中『傳錫』還有拿一枝槍押伊，渠等將伊押到車上，載去附近的山上。」等情甚明。原判決卻以顏耀堂陳稱：「當時喪家已經報警，伊和警察一起到場」，則在警方到場之情況下，乙○○豈有可能又「拿一枝槍押被害人顏耀堂」為由，認乙○○於偵查中之證述，容有可疑之處（見原判決第五二頁），資為有利於乙○○認定之主要論據。其理由之說明與所採之證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。（二）、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。卷查證人即告訴人顏耀堂於偵訊時證述：「我在戶籍地經營萬仁葬儀社，……喪家（即林慧敏）有請我過去了解喪葬事宜如何進行的事情，之後我們到殯儀館大華館辦公室時，就已經看到喪家與『傳錫』（即乙○○）發生爭吵，當時喪家已經報警，我和警察一起到場，可能因此引起誤會。蓮華心葬儀社的人在我走出去時，就把我圍住，並且要打我，說我搶他們的工作，並將我押到車上，載去附近的山頂，『傳錫』本人有拿一枝槍押我。到山頂後，『傳錫』說我搶他的工作，看我要錢還是要命，『傳錫』並且拿槍指著我的胸前心臟處，我就說我沒有搶你的工作，我當然要命，不然我把錢給你，『傳錫』就跟我要十八萬元，並且說如果沒有拿十八萬元出來，就要打，……我答應後，他們便將我載到殯儀館門口，將我放下車。大約一個禮拜後，我在殯儀館旁『金山寺』的大門口拿十八萬元的現金交給『傳錫』本人，事後喪家跟我說我是無辜的，願意幫我付一半的錢，喪家事後有匯九萬元給我。」等語（見偵三卷第八八、八九頁）。證人林慧敏於偵訊時證稱：「……隔天（九十九年三月四日）中午我跟許玉佩約在大華館的辦公室，她又拿另外一個骨灰罈來，我請許玉佩列明細出來，我有拿錢給她看，表示我不是不願意付錢，過了十幾分鐘，許玉佩就叫『傳錫』和尚過來，……並且有十多個人進來，『傳錫』說不拿你的錢，你們用我的東西，我要把棺材、壽衣全部拿回來，把人拖出來，就叫他帶來的年輕人進去，我就跟他們吵，我並出去報警，……警方到場後，問我要不要給對方錢，我說有，我只是要明細，警察就叫對方開收據，許玉佩把收據給我後，我就把錢交給許玉佩。這時，接手的葬儀社老闆顏耀堂就走進辦公室，『傳錫』就說原來你找顏耀堂做，『傳錫』就去找顏耀堂說你搶我的生意，顏耀堂就說是林慧敏去找我的，『傳錫』不聽解釋，就在那邊吵，我把錢交給許玉佩後，我就走了。……顏耀堂說他那天跟『傳錫』那些人出去外面談時，『傳錫』跟他拿十八萬元，我就跟他一人分一半，我說不用付錢，我找別家做，顏耀堂說這樣他還是會找你，如果付錢就可以順利辦完喪事，……想說趕快結束掉，多花一些錢也沒關係，所以我就答（應）顏耀堂一人出一半，我怕會有爭議，所以我就去郵局匯款九萬元給顏耀堂。」等詞（見偵三卷第一三二頁背面至第一三三頁），並有證人林慧敏於九十九年五月十四日匯九萬元至顏耀堂之左營新莊仔郵局帳戶之交易明細可稽（見第一審卷二第二○四頁）。原判決未就上開證據相互參酌詳予勾稽，是否不足為乙○○不利之論斷，逕以顏耀堂、林慧敏所述有部分不符，及當時有警察在場（此部分與所採證據有不相適合之處，有如前〈一〉所述）云云為論據，認不能證明乙○○有被訴之犯罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分違法，為有理由。而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。乙○○被訴恐嚇取財部分，檢察官認為與剝奪他人行動自由部分有想像競合犯關係，依裁判上一罪起訴，基於審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回（即丙○○、甲○○）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人丙○○、甲○○（下稱丙○○等二人）有如原判決事實欄所載與蔣秉益（經第一審法院以一○○年度重訴字第三六號〈下稱另案〉判決判處罪刑，檢察官及蔣秉益提起上訴，經原審判決駁回其等之上訴，蔣秉益不服，提起第三審上訴，經本院以一○一年度台上字第三八二四號判決從程序上駁回上訴確定）及真實姓名不詳、穿著黑色連帽上衣之平頭成年男子（下稱黑衣男子）共同非法持有手槍、子彈，暨共同持前揭槍、彈殺害被害人周亞聯（下稱被害人）等犯行均明確，因而維持第一審關於依想像競合犯之規定，從一重均論處丙○○等二人共同殺人（均累犯）罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回丙○○等二人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於丙○○等二人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：
（一）、丙○○部分略稱： 1、證人即被害人之友人尤曉宇之證
詞前後矛盾，證人即任職於高雄市○○區○○○路之「金色之夜KTV」店（下稱「KTV」店）之林春杏與被害人之通聯紀錄，及案發現場監視錄影畫面，皆不足為不利於丙○○認定之依據，丙○○案發時不在場，不可能與蔣秉益有殺人之犯意聯絡，蔣秉益於另案亦否認與丙○○有殺人之犯意聯絡。原審未調查丙○○與綽號「水雞」間是否存有債務關係等相關事證，逕認丙○○與被害人間因討債心生不滿而謀議殺害被害人云云，不但違反證據法則，併有調查未盡、理由不備之違法。 2、原判決認定甲○○案發時與丙○○互通電話云云，即推斷丙○○在電話中要求甲○○殺害被害人，惟此為甲○○所否認，復無通聯紀錄足資認定甲○○通話對象係丙○○，原審上開認定係出於臆測，不但違反證據法則，併有判決理由不備之違誤。 3、丙○○從未指示他人殺害被害人，亦未見過被害人，更未與被害人因討債事宜結怨，原判決遽認丙○○有殺人之故意，有違證據法則。又丙○○如何與甲○○、蔣秉益為犯意之聯絡，其等犯意聯絡成立之時間、地點為何，如何認定丙○○具備殺人之未必故意等項，原判決俱未說明，有判決理由不備之違誤等語。
（二）、甲○○部分略以： 1、原判決認定丙○○於手機通聯中
要求甲○○槍擊被害人，卻未有證人指證或相關通聯紀錄佐證，有認定事實不依證據之違法。 2、原判決有下列理由不備之違誤： (1)、依甲○○之供述，及案發時與甲○○同往 「KTV」店之證人林湋璁、李義智、少年洪○宏（人別資料詳卷）於警詢時之證述，足認當天甲○○係由「德川海產店」前往 「KTV」店續攤；又一同前往之人，僅甲○○與店內之人認識，因為找認識之幹部消費較優惠，甲○○乃要其等先在車上等候，俟談妥後再一起進入店內消費，此符合一般酒店消費之常情，原判決就此未說明何以不足採納之理由。 （2）、證人即任職於 「KTV」店之揭志榮於第一審之證言，與其於原審中之證詞不符，原判決未說明何以其於第一審之證詞較為可採。 （3）、依甲○○之供述，蔣秉益、揭志榮之證述及一○○年三月二十八日零時十六分五十四秒之監視錄影畫面，足認蔣秉益係怕甲○○遭被害人持刀砍殺，自行起意槍擊被害人，原判決對上開證據恝置不論。 （4）、證人蔣秉益於一○一年八月十七日偵查中之陳述，依其於另案第一審所陳，係當日警詢時不當利誘取供之延伸，原審就蔣秉益前揭偵查中之陳述，何以有證據能力並未說明其理由。 （5）、蔣秉益於另案警詢、偵訊及第一審審理中均供述：本案槍、彈為「林志彥」於九十六年間所寄放等情。原審未說明不予採納之理由，逕認本案槍、彈係甲○○攜帶至案發現場。 3、原判決既採信蔣秉益所為伊從李義智手上接過槍枝並開槍射擊被害人等語之證詞；卻又認：蔣秉益是由一黑衣男子手上接過槍枝，並開槍射擊被害人，李義智並非該黑衣男子云云。前後所述不一，有判決理由矛盾之違誤等詞。
四、惟查：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定丙○○等二人確有本件犯行，係依憑甲○○之部分供述，證人蔣秉益、尤曉宇、林湋璁、林春杏等人所為不利於丙○○等二人之證言，並參酌卷附扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄榮民總醫院法醫參考病歷摘要、急診病歷摘要、台灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告暨蒐證相片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及第一審勘驗案發現場監視錄影畫面等證據資料，以為論斷。且敘明： 1、丙○○等二人起意槍擊被害人之動機，乃係被害人為綽號「水雞」之男子向丙○○追討債款一事所肇生之糾紛、不快。又蔣秉益持以射擊被害人之手槍為制式手槍，其所擊發者為制式子彈，就此，丙○○等二人對於被害人可能遭槍擊而死亡之結果，屬有所預見，竟仍基於犯意聯絡，推由蔣秉益持制式槍、彈射擊被害人，則丙○○等二人就槍擊被害人之事，其等有殺人之未必故意甚明。至蔣秉益於案發後，雖多次陳稱：
係因槍枝走火而誤擊被害人或其並未瞄準被害人射擊云云。然查丙○○等二人、蔣秉益及黑衣男子，乃係事先謀議、策劃槍擊被害人，且依案發現場監視錄影畫面翻拍相片所示，蔣秉益確係持槍指向被害人而特意朝被害人射擊之動作，是蔣秉益前揭所述，顯與事實不符，無從為有利於丙○○等二人之認定。 2、依第一審勘驗案發現場監視錄影畫面所得結果，及案發現場監視錄影畫面翻拍相片所示，被害人從「KTV」 店門口往自由二路與明誠二路路口移動時，與甲○○同行之七、八名男子，係先一起慢步接近被害人，嗣甲○○以右手指向上開七、八名男子並揮動後，該七、八名男子旋同時加快腳步向被害人逼近，而於此過程中，甲○○均持續持行動電話在通話，未與上開七、八名男子對話，且未見被害人有將刀械取出之舉。甲○○所為蔣秉益看到被害人拿刀要砍伊，蔣秉益才會開槍云云之辯解，不足採信。 3、甲○○等人如係至「KTV」 店續攤、喝酒，其等何以無故在該店外等候，遲遲不進去消費。被害人於與甲○○通話過程中，既已表明欲就丙○○之事前來商討，則被害人即將到達 「KTV」店一事，亦與其他人無何關聯，甲○○儘可自己留在店外等候被害人，而請同行之人先進去消費，實無使其他人陪同在外等候之理。是甲○○所為續攤之供詞，亦無足取。 4、證人尤曉宇於警詢、偵訊及另案審理中雖多次指稱：開槍射擊被害人之人，係謝育昇，並非蔣秉益云云。然尤曉宇上開證述，與蔣秉益、甲○○、林湋璁等人所言均不相符，且尤曉宇於另案審理中，經閱覽案發現場監視錄影畫面翻拍相片後，亦已改稱：開槍射擊被害人之人，乃係蔣秉益等語。此外，觀諸案發現場監視錄影畫面翻拍相片，被害人遭人持槍射擊後，旋持槍逃離現場者，確係蔣秉益無訛；況謝育昇於案發時，係在勒戒處所觀察、勒戒，有台灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，其不可能於案發時持槍射擊被害人，是尤曉宇所陳：係謝育昇持槍射擊被害人云云，顯與事實不合，不足採信。 5、原判決綜合證人尤曉宇（證述被害人係因丙○○之邀約，方會於案發時前往「KTV」 店）、揭志榮（證稱被害人於一○○年三月二十七日夜間九時許，前往「KTV」 店尋找丙○○，伊有請該名小姐〈指林春杏〉打電話告知丙○○）、林春杏（證稱伊於一○○年三月二十七日夜間十一時十七分許，有以行動電話與被害人聯繫）、蔣秉益（證述伊於本件槍擊案發生後，有與丙○○見面，丙○○允諾會拿五十萬元給伊家人，意思是要伊全部扛起來，嗣後伊之案件審理過程所委任之律師，亦係丙○○所請的等情）等人之證言，並參酌第一審勘驗案發現場監視錄影畫面所得結果，及案發現場監視錄影畫面翻拍相片等證據資料，如何認定丙○○就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，丙○○於案發時縱未在案發現場，仍無從為其有利之認定各等情。俱憑卷內證據詳加論述、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決認定丙○○等二人如何有犯意聯絡及行為分擔，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並非出於臆測。原判決就證人尤曉宇先後未盡一致之證詞，已詳敘其如何取捨，而為其證明力判斷。又原審既採用證人揭志榮於第一審之證言，自已摒棄其於原審所為不相容之證詞，此為採證之當然結果，不生判決不備理由之問題。丙○○上訴意旨1、2及甲○○上訴意旨1、2之（1）至（3）就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。
（二）、犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以證據證明其參與謀議外，其餘參與實行犯罪行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議，則無須為明白之認定，或以證據證明其參與謀議。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。依原判決事實認定：丙○○等二人為達槍擊被害人之目的，竟共同基於持有具殺傷力之手槍、子彈之犯意聯絡，以不詳方式取得本件槍、彈，而其二人亦明知制式槍、彈具有強大殺傷力，縱被害人遭槍擊死亡，亦不違背其本意之共同殺人犯意聯絡，丙○○等二人如何為犯罪行為之分工等情。其係認定丙○○等二人均係實行共同正犯，而非同謀共同正犯之同謀犯。即先由丙○○請林春杏，以行動電話聯絡被害人，以欲商談返還債款事宜為由，邀被害人前往「KTV」 店；另由甲○○邀集蔣秉益及黑衣男子，共同參與如原判決事實欄所載槍擊被害人之犯行。復於理由內敘明：丙○○等二人之間，甲○○與蔣秉益及黑衣男子間，就本件犯行分別有犯意聯絡及行為分擔，丙○○與蔣秉益、黑衣男子間，固無直接之意思聯絡，惟如何仍應與甲○○、蔣秉益及黑衣男子成立共同正犯等由甚詳。原判決並未認定丙○○係同謀共同正犯，則就實行犯罪行為前，有無與甲○○等人共同謀議及如何謀議等非待證事實，原無特別加以認定及為證明之必要。又原判決既已說明丙○○與蔣秉益、黑衣男子間，無直接之意思聯絡，而如何仍應成立共同正犯之理由，要無丙○○上訴意旨3 所指判決理由不備之情形，執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決已說明：蔣秉益於一○一年八月十七日偵訊時之證述內容，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，如何具有證據能力。復就其於第一審所為：一○一年八月十七日是警方先借提伊，要求伊配合陳述，說這樣可以叫伊家人前來看伊，且說伊如果配合警方要求而為陳述，可以獲得重新判決之機會，伊方會依照該日警詢筆錄之說詞，於同日偵訊中為相同之陳述云云之證詞。詳敘該部分之證述，如何不足採信之理由。則關於甲○○上訴意旨2之 (4) 所述蔣秉益於警詢時因受不當利誘取供，延伸至當日之偵訊陳述，該偵訊筆錄亦無證據能力云云，自已為原審所不採，原判決雖未就此特別說明，於判決本旨（即認定蔣秉益上開偵訊筆錄有證據能力）不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。（四）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已說明如何不採納蔣秉益於第一審證稱：本件槍、彈係伊已故之友人「林志諺」所寄放云云之證詞（見原判決第十九、二十頁），自亦不採其於另案警詢、偵訊及審理中所為相同意旨之陳述，該項證據資料，顯不足以推翻原判決所確認之事實，非屬前揭有利於甲○○之證據，原判決雖未就此說明，因與理由不備並不相當，仍不得據為提起第三審上訴之合法理由。（五）、原判決就蔣秉益於偵訊時證述，關於黑衣男子應為李義智部分，敘明此為李義智於第一審審理中所否認，而蔣秉益與李義智是否熟識，其所為指證是否無誤，均無從依卷內所存事證予以確認，是尚難遽謂黑衣男子即係李義智等情。原判決並未採用蔣秉益該部分之證言，亦未認定李義智即係黑衣男子，自不生甲○○上訴意旨3 所指判決理由矛盾之違法問題，就此指摘，尤非上訴第三審合法理由。其餘上訴意旨，亦係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，丙○○等二人之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 黃 仁 松法官 周 政 達法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十二 日
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