最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四三八○號上 訴 人 林璟宏上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年九月十八日第二審更審判決（一０二年度重上更㈢字第五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三九一、一三九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人林璟宏部分之判決，改判於變更檢察官之部分起訴法條（貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額罪）後，依修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，從一重論處上訴人共同連續犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪刑（係牽連犯對主管事務直接圖利罪《原判決附表一編號６至【以下僅記載附表及編號序列】及附表二部分》、政府採購法第八十七條第五項前段之借牌投標罪《附表一及附表二部分》；處有期徒刑六年，褫奪公權四年，並就所得財物為追繳、發還及抵償之諭知。至上訴人就附表一編號１至５，被訴涉犯經辦公用工程浮報價額罪嫌部分，不另為無罪之諭知），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
原判決認上訴人就附表一編號６至部分，與林桂芳（另經原
判決判處罪刑確定）有共同圖利上訴人借牌之「豐基土木包工業」之概括犯意聯絡，然事實欄並未具體記載上訴人有何行為分擔，理由欄亦僅說明上訴人曾告知並拜託林桂芳指定各該工程由上訴人施作，即認二人有犯意聯絡，有判決理由不備之違法。
原判決論上訴人以對主管事務直接圖利罪，而該罪係以圖得自
己或其他私人之不法利益為要件，至廠商本應取得之合理利潤當非屬不法利益，須予扣除。原判決就上訴人承攬附表一編號６至及附表二所示工程，究有無獲得不法利益及金額若干乙節，並未為實質之調查審認，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查等違誤。
原審向財政部高雄國稅局調取「豐基土木包工業」之民國九十
三、九十四年度營利事業所得稅結算申報核定通知書（下稱營所稅核定通知書），均載明係以「百分之七」核定該商號之營業淨利率，並無原判決所指「無其他客觀依據可供認定不法利益」之情形。乃原判決仍依財政部所訂之九十三、九十四年度辦理道路工程之營造業同業利潤標準「百分之十」，計算本件不法利益金額，有證據上理由矛盾之違誤。
原判決就上訴人之犯罪所得財物，僅依上訴人自白稱：彼與余
瑞賢（另經第一審判處借牌投標罪刑確定）係一人一半云云，遽認余瑞賢獲得之一半利潤部分不予追繳、發還，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
原判決對上訴人之學歷、品行、家庭、經濟及平日生活狀況等
刑法第五十七條第六款、第五款、第四款所定之量刑事項，並未具體記載，致無從判斷其量刑是否適當，有判決理由不備之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定
上訴人自九十三年七月一日起至九十五年二月二十八日止，在改制前台南縣東山鄉（下稱東山鄉）公所建設課擔任代理技士職務，負責辦理道路或農路工程設計，並參與施工道路之會勘等事務，係屬公務員。其有原判決事實欄所載：基於概括之犯意，與余瑞賢共同向羅振興（上訴人之舅舅，另經檢察官為緩起訴處分確定）借用「豐基土木包工業」之證件、大小章，以該商號名義，於附表一、二所載之時間，投標承攬附表一、二所示工程；並與當時擔任東山鄉鄉長之林桂芳，共同於附表一編號６至所示工程，直接圖得其借牌之「豐基土木包工業」獲取新台幣（下同）二十七萬一千九百元之不法利益；又自行於附表二所示工程，直接圖得其借牌之「豐基土木包工業」獲取十萬二千九百九十元之不法利益等連續二十八次借牌投標、二十三次圖利等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯罪所辯：伊係因工程一直流標，擔心經費被
收回，才與余瑞賢一起向羅振興借牌標工程，伊承包之工程完全沒有利潤，並無任何圖利行為云云，如何認與事實不符而無足採等情，予以指駁。並逐一說明下列各旨：
①上訴人被訴借牌投標部分，經第一審判決有罪後，上訴人及檢
察官固未提起第二審上訴；另其被訴就附表一所示工程，涉犯經辦公用工程浮報價額罪嫌部分，於原法院更二審諭知其無罪之判決後，雖經檢察官提起第三審上訴，且經本院以檢察官之上訴不合法律上之程式而予駁回。惟經原審審理結果，如何認為此等部分，仍應併予審理。
②如何認為客觀上已無法依據附表一編號６至及附表二所示工
程之憑證、帳冊或完整工程預算書、相關圖說等資料，以查明「豐基土木包工業」施作各該工程實際所支出之成本、稅捐或其他費用之金額，並據以計算施作各該工程所獲得之不法利益。本件應採用財政部所訂之九十三、九十四年度營造業同業利潤標準表所載，關於土木工程業中「道路工程」之淨利率（即毛利率減掉費用率）「百分之十」，計算上訴人直接圖得其借牌之「豐基土木包工業」之不法利益金額。
③關於本件應予追繳、發還之上訴人犯罪所得財物，如何認為應
以上開不法利益之二分之一計算（以上各情，見原判決第一二至一三、一四至一七、二六至三七頁）。
㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論
理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪所指之不法利益，係指
一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。而公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，固不在所謂圖利範圍；至圖利對象所得之利潤，無論是否為「合理利潤」，則仍係本款所稱之不法利益。此為本院所持之一致見解。原判決於計算上訴人所圖其借牌之「豐基土木包工業」承包附表一編號６至及附表二所示工程之不法利益時，未扣除其「合理利潤」，並無判決不適用法則或適用不當之違背法令情形。
⒉財政部高雄國稅局一０三年四月二十二日財高國稅旗營字第00
00000000號函所檢送之「豐基土木包工業」九十三、九十四年度營所稅核定通知書，雖載有該商號於九十三、九十四年之全年純益率，均為「百分之七」等內容（見原審卷二第三一、三二頁）。然：①上開函文說明已載稱：「該商號表示：九十三至九十四年帳冊、憑證，因受莫拉克颱風災害導致毀損（詳說明書及證明書），無法提供查核，致無法確認所申報資料是否係屬附件一、二所示工程之收入」等語（見原審卷二第二七頁）。②據「豐基土木包工業」九十三、九十四年度營所稅核定通知書所載，該商號申報並經核定之九十三年營業收入為一百一十萬三千七百十四元、九十四年營業收入為二千零六十七萬五千三百九十七元，合計金額遠高於附表一編號６至及附表二所示工程之決標金額總額（按：總額為三百七十四萬八千九百元）。原判決未採上開營所稅核定通知書所載純益率以計算上訴人所圖之不法利益，自無與卷內證據資料不符之違誤可言。
⒊於原審審判期日，檢察官、上訴人及其原審辯護人經原審審判
長詢及：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷二第八六頁背面）。原審認上訴人借牌投標以圖得不法利益等犯行事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之違誤。
㈣上訴意旨至所指各節，無非執上訴人個人之主觀意見，就
原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救
濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決對於上訴人犯罪所得財物之認定，已敘明係依上訴人之陳述，從上訴人有利之認定，將其中二分之一認為係余瑞賢所分得，而不予宣告追繳、發還等旨（見原判決第三六至三七頁）。上訴意旨質疑原判決未細查，逕就余瑞賢所分得部分不予宣告追繳、發還，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語，顯係就不利於上訴人自己之事項而為指摘，洵非適法之第三審上訴理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明如何以上訴人犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項加以審酌，而為量刑等旨（見原判決第四二至四三頁）。核原判決之量刑，固未就刑法第五十七條所列各款事項逐一論述，稍欠週延。然貪污治罪條例第六條第一項第四款之法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，原判決以上訴人符合修正前刑法連續犯之規定，經依法加重其刑後，酌情量處有期徒刑六年，核原判決所量定之刑並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。上訴意旨對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
個案情節不一，尚難比附援引。上訴人另援引本院一００年度
台上字第八九五號等判決，指摘原判決違背法令云云，尤不得認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於其部分有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於其對主管事務直接圖利罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人所犯借牌投標罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱借牌投標罪名與對主管事務直接圖利罪名部分，具有修正前刑法所定牽連犯關係而為裁判上一罪。但對主管事務直接圖利罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於借牌投標罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於其借牌投標罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 胡 文 傑法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十六 日
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