最高法院刑事判決 一○三年度台上字第五七七號上 訴 人 謝富貴
胡文山卓文隆共 同選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上 訴 人 陳文明選任辯護人 張世柱律師
莊賀元律師上 訴 人 林正偉選任辯護人 王聖舜律師上 訴 人 張邦熙上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月八日第二審更審判決（一○一年度重上更㈢字第八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四六五七號，八十九年度偵字第五一六八、一一○七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉均有原判決事實欄記載之圖利、公務員登載不實之犯行，及上訴人陳文明有原判決事實欄記載之公務員登載不實之犯行，因而撤銷第一審關於諭知謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉、陳文明部分均無罪之判決，改判依修正前刑法牽連犯從一重論處謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉共同犯民國八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑，及論處陳文明共同連續犯公務員登載不實罪刑（並予減刑）。固非無見。
惟查：（一）、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（本院一○二年度第三次刑事庭會議決議參照）。本件原判決說明：本案計算棄土場每平方米所得利益，應以棄土場販賣開工所需之「棄土證明」及至現場傾倒之「土尾單」，二者價格之總和。依證人（指呂理正、許重熀、高天助）所述，本案棄土場每立方米可收取新台幣（下同）一百四十元（即四十元之「棄土證明」加一百元之傾倒費用）至二百九十一元（即一百二十元之「棄土證明」加一百七十一元之傾倒費用），此一價格亦與呂理正、許重熀所證相合，是以最低價格與最高價格之平均數二百一十五元〈即（一百四十元+二百九十一元）÷2〉為本案棄土場每立方米可得之利益，而本案棄土場核准容留棄土三百八十萬立方米，核計謝富貴等人圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子，並使之獲得不法利益高達金額八億一千七百萬元等語（見原判決第四二頁第二二行至第四三頁第二行）。然棄土場經核准容留棄土之數量並不等同於實際至現場傾倒之數量，原判決未調查釐清陳明雄等經營安坑棄土場所販售棄土證明之實際數量，以及該棄土場經人實際至現場傾倒棄土之數量，逕以棄土場經核准容留棄土之總數量三百八十萬立方米悉數作為謝富貴等圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮等獲得不法利益之計算標準，已有未妥。又經營該棄土場是否應負擔相關營運之成本、稅捐及費用？若有，該部分原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍，則在計算圖利數額時，自應予以扣除。原判決就此均未詳查釐清，不無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百條第二項定有明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載。原判決事實記載：福國建設股份有限公司（下稱福國公司）董事長陳明雄，與其子陳鴻源、陳鴻亮三人，為於台北縣新店市（已改制為新北市○○區○○○段○○○○段○○地號等四十筆土地（為陳鴻源、陳鴻亮及郭兆祥等所有），設置安坑營建工程廢土棄置場，乃由陳鴻源請託當時任職台北縣政府（已改制為新北市政府）農業局水保課課長，並於國立中興大學任課之吳建興覓得友人廖啟明為公司名義負責人，於八十二年間籌組鉅翰工程顧問有限公司（下稱鉅翰公司），並因吳建興於國立中興大學水土保持系教職之便，覓得該系前後期學生洪明禮、陳增鴻及鄧鳳儀等出任股東（洪明禮、陳增鴻、鄧鳳儀均未出資），吳建興且提供其所有，坐落台北縣板橋市（已改制為新北市○○區○○○路○號、六號房屋供鉅翰公司承租使用，為福國公司前開安坑營建工程廢土棄置場，負責設計規畫及水土保持計劃，嗣並由其外甥女林明微任鉅翰公司會計。陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮即於八十二年四月十九日，先以陳鴻亮名義（於八十二年六月三日，申請人變更為洪讀，並增加為四十八筆土地，八十三年五月二十一日申請人再變更為洪守訓），僅以一頁申請書，持向台北縣政府以「茲有坐落於新店市○○段○○○○段○○地號等四十筆土地，欲作為棄土場使用。」數語提出設立廢土棄置場之申請，台北縣政府工務局建管課技士林武田（已歿）於八十二年四月二十日收文後，由專案小組召集人高源平（已歿）以便條紙指示，訂於同年月二十四日上午前往會勘，林武田旋即以電話通知專案小組各單位，並於同年月二十一日擬函，於同年月二十三日用印發文。會勘當日雖有陳文明代理主席高源平代表工務局到場；地政局由書記孫嘉成代表到場；農業局水保課由課長吳建興、林務課由陳君和及詹贊修代表到場會勘等語。於理由內則敘述：鉅翰公司實係吳建興一手主導，廖啟明僅為名義負責人。本案安坑棄土場之申設，係陳明雄、陳鴻源父子經由吳建興以鉅翰公司設計規劃申請辦理，已堪認定（見原判決第一四頁第二四至二七行）。並說明：本案安坑營建工程廢土棄置場係以陳鴻亮名義申請，申請書僅載「茲有坐落於新店市○○段○○○○段○○地號等四十筆土地，欲作為棄土場使用。」一語，未檢附任何文件，與「台灣省營建工程廢土棄置場審查作業要點」第七點及「台北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」第四點規定，提出申請時應檢附文件除申請書外，尚須提出土地權利證明文件、設置計畫書圖（含地形位置現況照片、土地使用計畫、環境影響說明書等）及水土保持計畫書圖等文件，已然不符。且台北縣政府工務局既於八十二年四月二十日方收文，申請書上除一地號外，並未具體記載確實地點，然高源平竟能知悉確實地點，並以便條紙指示，於同年月二十四日上午即前往新店綠野香坡廢土場申設案會勘，承辦之林武田亦明知系爭申請有如上之不尋常，依其職務復未依規定為任何初步審查，竟即依高源平指示，以電話通知專案小組各單位為會勘。又前開會勘通知於同年月二十一日擬函，於同年月二十三日方用印發文，縱如確有發文，專案小組各單位亦勢必至指定會勘日後，方可能收受該通知，顯見本案申請，事前經疏通，方會以異常快速之方式進行等語（見原判決第二五頁第十至三十行）。依原判決認定，本件申請文件簡略既不合程式，會勘過程亦有弊端，且在申請前曾經疏通等情，而本案安坑營建工程廢土棄置場係由陳明雄、陳鴻源父子經由吳建興以鉅翰公司設計規劃申請辦理，吳建興當時復擔任台北縣政府農業局水保課課長，並於會勘期日到場會勘，則吳建興身兼棄土申請案之設計規劃及台北縣政府農業局水保課課長，並於會勘日到場會勘，其會勘時能否持平以對，自值存疑，原審既認本案申請案事前曾經疏通，惟係由何人出面疏通？如何疏通？是否與吳建興有關？並未見原審查明認定，理由已有不備。又上訴人等於原審均辯稱：上訴人等分隸工務局及建設局不同部門，各有職司，而系爭廢土場自申請至核准啟用歷時二年餘，業務承辦人原先為林武田，八十三年一月五日由林正偉接辦，八十四年六月十三日再由高光政接辦。陳文明於召開第二次綜合審查會後，即調任其他單位，未再兼任專案小組成員。專案小組執行秘書原係由縣長指派建設局長高源平擔任，自八十三年九月起，則改派工務局長謝富貴接任。張邦熙則係八十四年四月七日方調任建管課長。就本案業者申請免辦雜項執照部分為處理。專案小組成員、執行秘書、建管課長迭有更替，上訴人等難以形成共犯之意思聯絡。且本案並無查獲任何被告收賄或接受關說之具體事證，而圖利罪乃重罪，上訴人等豈有為圖利不相干之第三人而甘冒重典之可能等語。查本件申請案，原審既未究明申請人事先有何疏通或關說台北縣政府承辦人員之情，則上訴人等上開所辯，自非無探求之餘地。本件上訴人等如何有圖利系爭棄土業者陳明雄、陳鴻源父子之動機及犯意，原判決均未記載，亦屬理由不備。（三）、原判決理由壹、證據能力部分先說明：陳文明選任辯護人主張，證人即同案被告林武田於八十八年十一月三日在法務部調查局（下稱調查局）調查時所為陳述無證據能力部分，經第一審勘驗林武田於調查局之錄影畫面，認林武田於該日所為陳述，於筆錄第十一頁倒數第二行起至第十四頁第二行止，均僅有坐於桌前影像，而無相符之供述影音畫面足供佐證，是此部分陳述，應屬無證據能力。證人孫嘉成於警詢時之陳述，屬傳聞證據，陳文明之辯護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據等語（見原判決第十頁第一六至二六行），嗣又於理由論述上訴人等罪證時卻又引用證人林武田以及孫嘉成於八十八年十一月三日調查局調查時所為陳述為上訴人等論罪之依據（見原判決第二四頁第一三至二二行、第二七頁第六至二十行），亦有未妥。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於陳文明被訴涉犯圖利罪嫌不另諭知免訴部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 周 政 達法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 五 日
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