最高法院刑事判決 一○三年度台上字第五八二號上 訴 人 魏國雄選任辯護人 呂福元律師
袁健峰律師凃逸奇律師上 訴 人 林忠枝選任辯護人 邱奕澄律師上 訴 人 林光明
徐宗煌選任辯護人 文 聞律師
鄒志鴻律師上 訴 人 傅鑫福
馮輝文選任辯護人 邱鎮北律師上 訴 人 楊少謙選任辯護人 古嘉諄律師
池泰毅律師洪維德律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第三０九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第五四九八、九一０一、一五四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福、馮輝文、楊少謙有其事實欄所載之貪污，馮輝文並有違反政府採購法之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，經比較貪污治罪條例、政府採購法及刑法之新舊規定後，改判仍論處魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌共同依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，經辦公用工程，浮報價額、圍標、收取回扣舞弊罪刑；仍依修正前牽連犯規定，從一重論處馮輝文共同依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，經辦公用工程，浮報價額、圍標、收取回扣舞弊罪刑，及傅鑫福、楊少謙與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同經辦公用工程，浮報價額、圍標舞弊罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決，其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，而所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴依原判決事實欄之記載，傅鑫福與魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌及馮輝文基於經辦公共工程浮報價額、圍標、收取回扣之犯意聯絡，藉由桃園縣議會（下稱縣議會）於民國八十九年度招標設置「議政電子傳送系統工程」之機，以將工程分二階段招標，提高技術（功能）門檻、浮報價額等採購舞弊方式，使內定之特定廠商得以順利得標，再自特定廠商收取回扣而牟取所載不法利益等情。係認定傅鑫福與魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌及馮輝文間有以所載舞弊方式，自特定廠商收取回扣，牟取不法利益之犯意聯絡而為所載之犯行。理由內並謂傅鑫福與上揭魏國雄等五人之舞弊行為均包括「收取回扣」之犯罪（見原判決第一一九頁第十、十一行），且說明第一審以傅鑫福與楊少謙同係交付回扣之廠商，而認傅鑫福不構成收取回扣之犯罪行為，其認定核與事實不符，尚有未合等旨，為其撤銷改判之部分理由（見原判決第一二三頁第十四至十六行），惟理由內又謂未具公務員身分之傅鑫福、楊少謙與上揭魏國雄等五人僅就浮報價額、提高技術（功能）門檻之舞弊罪，有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯（見原判決第一二０頁倒數第七行以下），主文欄第六項就傅鑫福論罪部分，仍同於第一審判決之記載，僅諭知「與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同經辦公用工程，浮報價額、圍標舞弊，處有期徒刑拾壹年，．．．」（見原判決第三頁）。就傅鑫福有否收受回扣犯罪一節，其主文之記載與事實之認定及理由之說明互相齟齬，已有理由矛盾之可議。⑵依原判決認定之事實，魏國雄於八十八年至九十年間擔任縣議會機要秘書，持議長林傳國（甲）章代為決行各單位上呈之簽文函稿，包括採購業務案件；林忠枝為縣議會總務組電器雇員，負責縣議會水電修繕；林光明為縣議會總務組主任，綜理總務組相關業務，包括採購管理、工友管理、出納、車輛管理及檔案管理等業務；上揭採購案經林光明簽請魏國雄核可指派林忠枝擔任主體工程標之主驗，之後知情工程無雜項執照仍配合驗收通過，使該主體工程迄今仍屬違章建築（見原判決第七頁），並說明基石科技股份有限公司（下稱基石公司）完成主體工程時，林光明明知本案係林忠枝指示辦理之標案，仍簽請由林忠枝為主驗人員，所為無異配合使林忠枝達成主導採購案，近而遂行收取回扣之目的，而參與本案舞弊犯行（見原判決第八九頁第十八行以下）。惟林光明已否認上情，並辯稱林忠枝擔任本案工程稽核小組或驗收人員非其所提報，其僅簽呈請議長指定稽核小組成員，該成員係由魏國雄所批核，簽呈核批下後，就指派林忠枝擔任本案負責驗收人員（見原判決第二三頁倒數第七行以下），而稽之原判決所引卷附林光明八十九年三月十五日之簽呈說明四（有關驗收人員方面）記載：「採購法第七十一條規定『機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人』職及承辦人均係採購單位之人員，為符合是項規定，同時避免球員兼裁判之嫌，故呈請鈞長於本會辦理各項採購案時，另指派適當人員擔任主驗人為宜。」等語（見原判決第八九頁第六行以下，第一審審訴字卷第一一七頁），經魏國雄於簽呈批示欄記載：「㈠蕭豐湧、李慶同、陳幸雄、馮英權、林忠枝等五人為稽查小組成員。㈡林忠枝為主驗人員。㈢其餘如林主任所擬。」（同上卷第一一一頁）。上情如若無訛，林光明似僅簽請指定稽核小組成員，並非簽請魏國雄指派林忠枝擔任稽查及主驗人員，原判決以上揭簽呈為據，認定係林光明主動簽請魏國雄核可指派林忠枝擔任主驗人員，要與卷內證據資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，『浮報價額、數量』、『收取回扣』或有『其他舞弊情事者』」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利；「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而所指「其他舞弊情事」則為對於同條項款浮報價額、數量、收取回扣之補充規定，係指其違法行為並非浮報價額、數量或收受回扣，但與之有同質性之犯罪行為，始屬相當。又圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭。而九十一年二月六日修正前政府採購法第八十七條第四項（合意圍標）規定，意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項（借牌圍標）修正公布生效前，若行為人僅單純借用他人名義或證件參與投標，出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該廠商不為價格競爭決意之可言，自不屬政府採購法處罰之圍標行為。依原判決認定之事實，本案「委外規劃監造標」（下稱委外規劃標）部分，係由馮輝文提供嘉東資訊管理顧問有限公司（下稱嘉東公司）、基石公司及企龍廣告有限公司（下稱企龍公司）三家廠商資料予徐宗煌，於八十九年十二月四日開標日前，傅鑫福告以馮輝文填具標單金額新台幣（下同）四十八萬元，馮輝文再告以楊少謙基石公司標單金額須高於五十萬元，開標當日，即由嘉東公司、基石公司及企龍公司三家廠商形式上進行比價，而由內定之嘉東公司以四十八萬元順利取得委外規劃標。理由內並說明：「倘若企龍公司確實有意參加本案委外規劃標之投標，被告傅鑫福豈有仍介紹其他廠商參與投標之理？顯見企龍公司並無意獲取本案委外規劃標．．本案委外規劃標之三家廠商既均由同一人即被告馮輝文所提供，企龍公司復無投標之真意，則本件應係數廠商一同圍標本案．．」（見原判決第九一頁第七行以下）。倘若屬實，本件之委外規劃標案，係數廠商一同圍標之態樣，則企龍公司與基石公司及得標之嘉東公司間，究係本於「合意」之方式進行不正競爭，而屬「參與協議且有投標意願之廠商」而構成「合意圍標」之行為？抑或僅係「無投標意願而容許借牌陪標之廠商」而構成修正前「容許借牌陪標」行為？原審未予釐清，遽論上訴人等所為係屬貪污治罪條例第四條第一項第三款之圍標舞弊犯行，已有可議。再原判決認定上訴人等所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，理由內以渠等有共同圍標之犯行，說明所犯舞弊之行為除「浮報價額」及「收取回扣」之犯罪態樣外，均包括「提高技術功能排除其他廠商參標」（見原判決第一一九頁第七行以下），似認上訴人等所為尚構成貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「有其他舞弊情事者」之要件。惟原判決所認定之「圍標，提高技術功能排除其他廠商參標」等情，並非合於上載「浮報價額」或「收取回扣」之要件，如何得認與「浮報價額、收取回扣」之例示情形具有同質性之危害性？抑或僅為渠等達成「浮報價額」、「收取回扣」之犯罪手段？原判決未予釐清，逕於主文欄同時諭知尚有「其他舞弊情事者」之概括、補充規定，有理由不備之違誤。㈢、修正前政府採購法第八十八條第一項前段規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。」其後該條項於九十一年二月六日修正公布，並於同年月八日生效，修正內容則為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，並擴大適用範圍至對「規格」為違反法令之限制或審查，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。綜觀修正前政府採購法第八十八條第一項全文意旨，其適用之範圍僅限對技術、工法、材料或設備之招標規範，而不及於「規格」。換言之，修正前對規格之招標規範，為不當之限制，非修正前該條項所規範之範圍。依原判決事實欄之記載，嘉東公司於八十九年十二月四日取得本案委外規劃標後，馮輝文即為受縣議會委託提供採購規劃、設計廠商之人員，為順利取得本案主體工程標，意圖為自己及私人不法之利益，將規範說明書中技術（功能）第三「播映控制系統功能需求」項下，第5「排程播放軟體」、7「播放相容軟體」、 8「播放排程軟體操作方式」拉高門檻，使除基石公司外之其他廠商無所適從或較難達成，增加審查裁量空間，而於招標規範為不當之限制，並於「投標須知補充說明」加入規格標（需求功能檢驗），以防止其他廠商搶標等情（見原判決第六頁第四行以下）。理由內並謂馮輝文所經營之嘉東公司於製作規範說明書時，刻意拉高技術門檻，並以補充投標須知告以主體工程標將進行規格標審查（需求功能檢查），藉以排除其他廠商參標，有違政府採購法公平、無差別待遇、不得限制競爭之規定（見原判決第一一七頁倒數第十一行以下）。似認定馮輝文於主體工程標之招標階段，對「規格」之招標規範，有上揭不當之限制，藉以排除外來廠商搶標，而有綁標之不法事實。然此部分所為，係在九十一年二月八日政府採購法修正生效之前，似不符合修正前「對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制」之要件。亦即馮輝文在此之前縱有該項限制，應屬不罰之行為。惟原判決卻又認定馮輝文上揭所為，無論政府採購法修正前、後，均能成立受託辦理採購人員意圖私利之罪，而論以修正前政府採購法第八十八條第一項前段之受託辦理採購人員意圖私利之罪（見原判決第一一五頁第八行以下），亦非適法。㈣、刑法第三百四十二條之背信罪指受他人委託或其他類似關係而為其處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。而前揭修正前政府採購法第八十八條第一項之規定，則係處罰受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，亦係處罰違背其任務之行為。受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人，倘於該當於政府採購法之規定時，依特別法優先於普通法，應僅論以政府採購法所定之罪，不再成立背信罪。原判決認定馮輝文係受縣議會委託提供採購規劃、設計廠商之人員，意圖為自己及私人不法之利益，對本案主體工程標之招標規範為不當之限制，主導標案進行並有背信之事實，論以修正前政府採購法第八十八條第一項之受託辦理採購人員意圖私利罪及刑法第三百四十二條第一項之背信罪，與所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，及修正前政府採購法第八十九條之受託辦理採購人員洩密罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前牽連犯之規定，從一重之經辦公用工程舞弊罪處斷（見原判決第一二一頁第八行以下）。原判決既認定馮輝文已構成修正前政府採購法第八十八條第一項之受託辦理採購人員意圖私利罪，即無須另論以背信罪，原判決復另論以背信罪，有適用法則不當之違法。又交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，如與審判中之陳述相符者，逕採審判中陳述，無再採取審判外陳述之必要，該審判外之陳述，既與傳聞證據例外之規定不符，即不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵之問題。原判決就卷附證人即同案被告魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福、馮輝文、楊少謙在法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）審判外之陳述，因經所載上訴人及其辯護人於原審爭執其證據能力，其理由內泛謂上開證人均經第一審及原審傳喚到庭而經檢辯雙方交互詰問之檢驗，其於調查站之供述已取得作為證據之資格，與審判中之證述相符部分，自有證據能力等旨（見原判決第九頁倒數第十一行以下），要屬無據，並憑此認定各該上訴人有所載犯行之部分論據，其採證亦有違證據法則。上訴人等上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於馮輝文其他裁判上一罪（即犯政府採購法第八十九條受託辦理採購人員洩密罪）部分，及馮輝文、楊少謙不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 五 日
Ｅ