最高法院刑事判決 一○三年度台上字第五一六號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡俊士
陳正達上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年九月二十四日第二審更審判決（一０一年度重矚上更（二）字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六一五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，關於甲○○部分管轄錯誤，發交智慧財產法院，關於乙○○部分發回台灣高等法院高雄分院。
檢察官對於甲○○不另為無罪諭知部分及對於乙○○不另為無罪諭知中一、（一）、１關於違反懲治走私條例部分、２、３、４、（二）之上訴駁回。
理 由
壹、關於甲○○部分：按法院所認定管轄之有無係不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第四款定有明文。因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條、第三百十八條之罪或違反「商標法」、著作權法、公平交易法第三十五條第一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件（少年刑事案件不在此限），應由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織法第三條第二款定有明文。在一人犯數罪而屬刑事訴訟法第七條「第一款」所定相牽連案件，各該案件原應分屬智慧財產法院管轄，及非屬於智慧財產法院管轄，如經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，原則上亦由智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院審判，此觀智慧財產案件審理法第二十五條第二項規定自明。對於屬智慧財產法院管轄，及非屬於智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，從一重之非屬於智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，雖法令漏未規定應由智慧財產法院或高等法院管轄。惟因此類案件，與智慧財產權之專業判斷有關，基於同一法理，亦應歸智慧財產法院管轄。本件上訴人甲○○被訴連續想像競合犯民國九十二年四月二十九日修正之商標法第八十二條（即現行商標法第九十七條）、九十年十月二十五日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款、九十二年十二月十六日修正之菸酒管理法第四十六條第四項及懲治走私條例第十條第一項等罪名，其中違反商標法部分，為應由智慧財產法院管轄之刑事案件。本件檢察官不服第一審對於甲○○之無罪判決，於九十七年十月一日提起第二審上訴時，智慧財產法院組織法、智慧財產案件審理法已經施行，依前揭說明，本件自應由智慧財產法院管轄。乃原審不察，撤銷第一審此部分之無罪判決，改判論處甲○○共同濫權不追訴罪刑，自與刑事訴訟法第三百七十九條第四款之管轄規定有違，其判決當然違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，應將原判決此部分全部撤銷，並為管轄錯誤之諭知，發交智慧財產法院。至於上訴人乙○○被訴之起訴事實壹、貳部分，非商標法等智慧財產法院專屬管轄之案件，與上開發交部分僅為刑事訴訟法第七條「第二款」之相牽連案件，自不在發交範圍，附此敍明。
貳、關於乙○○部分：本件原判決撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法之規定，論處乙○○共同濫權不追訴及連續行使公務員登載不實文書罪刑（均處有期徒刑，並定應執行有期徒刑二年六月，褫奪公權一年，並為從刑之諭知），固非無見。
惟查：（一）、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法。原判決僅於理由欄比較刑法第三十三條、第五十六條、第五十五條、第五十一條、第三十七條等規定（見原判決第四八、四九頁）及第二十八條之規定（見原判決第五十頁），就修正前後刑法之比較適用，認為修正前刑法連續犯、牽連犯、罰金、數罪併罰及褫奪公權之規定，較有利於被告，而予以適用。然刑法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣於九十四年一月七日修正為「稱公務員者，謂下列人員：㈠、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」於九十五年七月一日施行。是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。於事務的要件上，須從事於公共事務而具有公權力行為，始屬相當。質言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」，始有其適用。此項限縮之規定，自屬法律之變更；又刑法第三十一條第一項原規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」嗣於九十四年二月二日經修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」並於九十五年七月一日起施行。依原判決之認定，乙○○共同濫權不追訴部分，係與有追訴犯罪職務公務員身分之甲○○共同所犯，則其不具此特定身分，與具備特定身分之公務員雖亦應成立共同濫權不追訴罪，但依上開修正後刑法第三十一條第一項規定，係得減輕其刑，較之修正前規定自屬有利。原判決對乙○○所犯本罪，未說明上開刑法第二條、第十條及第三十一條第一項新舊規定之比較適用，及如何無該修正刑法第三十一條第一項減輕其刑規定之適用，復未說明其與甲○○於案情之影響暨量刑輕重之理由，併有判決不適用法則、理由不備之違法。（二）、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又刑法第一百二十五條第一項第三款之罪，其犯罪主體限於有追訴或處罰犯罪職務之公務員，無此身分之人雖非不得依刑法第三十一條第一項前段之規定，論以正犯，然其主文應對此加以諭知。原判決事實及理由認定乙○○原為法務部調查局航業海員調查處高雄站調查員，非有追訴或處罰犯罪職務之公務員，與有追訴犯罪職務之公務員甲○○共犯濫權不追訴罪（見原判決第二、五十頁），然其主文第二項前段諭知「乙○○共同犯濫權不追訴罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年」，漏未記載「與有追訴犯罪職務之公務員共同犯濫權不追訴罪」，致主文與理由不相適合，自屬理由矛盾。（三）、科刑之判決書，須將認定之事實，於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備；如理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，若事實之記載前後兩歧，或理由之說明互生齟齬，其判決為當然違背法令。原判決事實欄㈡記載「九十一（誤載為九十九）年八月初某日，乙○○即持上開化名『阿國』之檢舉筆錄、真實姓名及化名對照表，報請不知情之甲○○檢察官指揮偵辦，而行使該登載不實之檢舉筆錄、真實姓名及化名對照表。……惟上開二只貨櫃運抵碼頭後，經海關人員以C3之查驗方式開箱查驗，發現貨櫃內夾藏大陸農產品香菇；但因海關人員為配合甲○○上開來函（辦案），並未再進一步清點查驗，即以查驗無訛，……而許放行上開二只貨櫃，並由海關督察室之謝天富於當日下午二只貨櫃出關前，告知乙○○有關上開二只貨櫃放行及貨櫃內查有香菇之事。乙○○知悉趙崇傑利用甲○○發函予海關放行之方式私運管制物品大陸香菇完稅價格顯逾新臺幣十萬元或重量超過一千公斤之走私犯行，於載運該香菇之貨櫃車駛出海關後，未予積極跟監、查緝，致無法於當日查扣該等走私物品……詎其等商討後，……即基於明知為有罪之人，而無故不使其受追訴之犯意聯絡，決意不予調查、偵辦、追訴趙崇傑上開二只貨櫃之走私犯罪。」（見原判決第三、四頁），詎理由欄對於乙○○知情未續為跟監竟未論述，遽謂乙○○及甲○○係「事後始得知」該二只貨櫃有夾藏大陸香菇，未必能當場或及時查扣，與使趙崇傑圖得不法利益間應無相當因果關係甚明（見原判決第九十三頁），其事實之記載與理由之說明前後已有歧異，且未說明乙○○、甲○○有何依據出具要求海關"免驗或簡易查驗放行"之公文，原審就此並非不能或不易函查究明，若此所謂「控制下交付」、「合作方式」之偵查手段發函如無法令依據，即悖於懲治走私條例等相關規定，而屬違法指示，何況，該二只貨櫃出關前，謝天富已告知櫃內查有走私香菇將放行，彼時趙崇傑尚未領得貨櫃，乙○○與甲○○若為查緝槍枝而發函海關，原審自應交代其等後續如何查緝「以利日後偵查作為」，否則，能否謂亦無違反刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條第二項之規定？又何以認定與使趙崇傑以「海國貿易行」貨櫃夾藏走私香菇圖得不法利益間應無相當因果關係？其竟認定乙○○未予查緝並無圖利趙崇傑，且就其後仍共同以同一手法由甲○○以公文發函海關放行其他貨櫃（檢舉人、事、時、地、物均有不同），與第一次發文欲查緝趙崇傑走私槍枝有何關連，若無，何以仍論以連續犯？至其與甲○○有無隱匿上開公文發函海關之函稿，似未見調取原偵查卷予以查明（本院前次發回判決第十一至十三頁意旨參照），乃原審未進一步詳予調查、釐清，為必要之論斷及說明，遽謂乙○○、甲○○均不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，而不另為無罪之諭知，乙○○僅論以共同犯濫權不追訴罪及連續犯行使公務員登載不實文書罪，難謂無調查職責未盡、判決理由矛盾及理由欠備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因認原判決此部分，仍有撤銷發回更審之原因。與前開發回部分有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決第三頁第三行記載「嗣於『九十九』年八月初某日」，應為「九十一」年之誤繕，案經發回，併希更正之。
參、檢察官上訴（駁回）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官不服原審關於乙○○就證人黃帝裕所製作之九十二年四月三十日化名劉德華之檢舉筆錄及簽名、指印不另無罪諭知部分之判決（按此部分前經第一審判決有罪，嗣於原審始不另為無罪之諭知見原判決第一四六頁），於一０二年十月二十四日提起第三審上訴，迄未就上開部分敍述上訴理由，逾期已久，於本院未判決前仍未提出，檢察官此部分上訴自非合法，應予駁回。
檢察官對於甲○○不另為無罪諭知部分及對於乙○○不另為無
罪諭知中一、（一）、１關於違反懲治走私條例部分、２、３、４、（二）之上訴部分：按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明「不另為無罪之諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者亦屬之，始合於立法之旨趣。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敍明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敍明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審就公訴意旨主張甲○○連續違反修正前懲治走私條例、修正前貪污治罪條例、修正前槍砲彈藥刀械管制條例、修正前商標法、修正前菸酒管理法、隱匿公文書罪、濫權不追訴罪〈即起訴書犯罪事實除壹、
（一）、１中經原審判決有罪以外部分〉及乙○○連續違反修正前懲治走私條例、修正前貪污治罪條例、修正前槍砲彈藥刀械管制條例、修正前商標法、修正前菸酒管理法、修正前毒品危害防制條例、濫權不追訴罪、偽造文書〈即起訴書犯罪事實除壹、（一）、１中經第一審或原審判決有罪部分以外部分〉，經審理結果，認上開部分尚屬不能證明乙○○、甲○○等犯罪，然與其他有罪部分有裁判上一罪關係，因而諭知「無罪」（關於甲○○部分）或「不另為無罪之諭知」（關於乙○○部分），並經原判決予以撤銷改判，除起訴書犯罪事實壹、（一）中經判決甲○○共同濫權不追訴罪及乙○○共同濫權不追訴罪及連續犯行使公務員登載不實文書罪外，餘均不另為無罪之諭知。檢察官不服原審關於此不另為無罪諭知部分之判決，於一０二年十月二十四日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。檢察官上訴意旨略以：依證人趙政雄等人之證述，乙○○、甲○○等確有包庇走私等犯行，原審遽為其等不另為無罪之諭知，所為論斷違反論理法則，並有調查未盡、理由不備與理由矛盾之違誤，爰對原判決關於乙○○、甲○○等不另為無罪之諭知部分提起上訴等語。並未具體指明原判決此部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。其此部分之上訴即不合法律上之程式，亦應予駁回。
肆、檢察官上開駁回部分與前開發交及發回部分，均有裁判上一罪關係，因此俱未判決確定，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百條前段、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 張 惠 立本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十七 日
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