最高法院刑事判決 一○三年度台上字第六七○號上 訴 人 張翠芳選任辯護人 陳政峯律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月十六日第二審更審判決（一０二年度重金上更㈡字第八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度調偵字第四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條（刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪），綜合比較新舊法後，適用行為時刑法、銀行法規定，改判仍論上訴人張翠芳以共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪（處有期徒刑三年四月），已詳敘其調查證據結果、證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，有卷證資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠原審未依鈞院一０二年度台上字第二二八八號判決發回意旨
及上訴人之辯護人於原審民國一０二年七月十九日刑事準備書㈡狀所聲請傳喚之告訴人即證人楊○、張楊○美、李○慧（原名李○）、丁徐○蘭、賴○炮、吳○梅、賴○傳（下稱告訴人楊○等人）及證人楊○樺等人，以勾稽、調查彼等投資款項若干，所持有商業本票、債務人承諾書及債務清償協議書等係如何製作，或資金來源是否確實。楊○樺部分另釐清其如何製作所呈送之四本記事本，及其內容歧異之原因。另傳喚證人張○國，證明上訴人曾否備款新台幣（下同）七百萬元交付張○國，囑張○國將該款返還各投資人等事實。
原審不為調查，亦未說明不予傳喚調查之理由，已有違法。㈡原審未傳喚證人張○月到庭，遽以尚未判決確定之張○月涉
嫌洗錢法一案中之傳聞證據作為認定上訴人犯罪之依據，違背法令。
㈢原審受命法官於準備程序所進行之程序，如詢問上訴人之居
住狀況、與本案無關之陳年往事，涉及證據調查者僅數則問題，即決定前往內湖查詢上訴人確實住址等，多與事實審法院應踐行之證據調查職權相違背。告訴人楊○等人提出之債務清償協議書係上訴人遭伊等強暴、脅迫下所簽，不足作為證據，原判決援以參照，其證據取捨，有違經驗法則。告訴人楊○等人主張之投資金額與主張之上訴人應返還金額相去甚大，不成比例，原判決未敘明取捨之理由，亦未說明如何「回推覈算」，均有判決不備理由之違法。
㈣原判決僅以告訴人楊○等人之指訴及上訴人有爭執之承諾書
、債務清償協議書等認定上訴人有罪，並無上訴人確實收受告訴人楊○等人投資款之直接證據，對告訴人楊○等人如何出資及由何人收受款項、何人記帳等節，未見有積極證據以為佐證，原判決有認定事實未憑證據之違法。
㈤第一審判決係以起訴書附表投資金額欄所示之總數額一億八
千五百九十五萬七千元作為上訴人犯罪數額認定之依據。而原判決附表（下稱附表）所認定之總投資額係一億五千二百九十一萬九千五百元，原判決所認定之金額顯低於第一審判決之認定。乃原判決竟認第一審量刑有失出情事，顯與卷存證據不符。原判決認定本件投資總額既遠低於第一審所認定，卻量處與第一審判決相同之刑，難謂適法。
㈥所謂「經營收受存款業務」並不限於單純收受存款，返還本
金、提領存款、支付利息等業務，均包括在內。原判決既全盤否認扣案黃色帳冊、紅色、藍色帳簿之證據能力，未認定帳冊內所載「張」、「陳小姐」、「美蘭」、「呂梅燕」……等多人，該等投資人之收受存款業務，雖未據檢察官起訴，然與已起訴部分有繼續犯之單純一罪關係，乃原判決未併予審究，即有違法。原判決認定之事實與共同正犯楊○樺有罪確定判決（台灣高等法院一０一年度金上重更㈠字第二四號、鈞院一０二年度台上字第二二七一號判決）所認定者不同，原判決不採上開楊○樺所製作、提出之帳冊，均有可議云云。
三、本院查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決說明認定上訴人有原判決事實欄所載，與楊○樺共同
違反非銀行不得經營收受存款業務規定之犯行，係依憑⑴告訴人楊○等人於偵查、第一審中之證述內容一致；⑵上訴人於偵查中坦承「當時錢都是楊○樺交給我，我會給楊○樺取得資金之一成到兩成作紅利」、「我都是跟楊○樺借錢，她才調來借給我，我每跟她借二十萬（元），就要付半個月一萬五千元的利息」、「我開本票，三億金額是楊○樺算的，連本帶利算在內」、「（一次都借多少錢？）不一定，百萬百萬借」等坦承其透過楊○樺收取金錢、給付高額利息之部分自白；⑶共同正犯楊○樺於偵查及第一審所供，如何與被害人即告訴人楊○等人指述上訴人收取款項、發放紅利等節相符；⑷上訴人於中止分派紅利後，與告訴人丁徐○蘭等人商談如何返還投資款項事宜時，除不否認有收受告訴人丁徐○蘭等人款項外，另稱待其與貿易商、行口等人處理好後始能歸還投資款等詞，堪認上訴人確有對告訴人丁徐○蘭等人大量吸收資金之商談錄音光碟及譯文；⑸告訴人楊○等人自金融機構帳戶提領金錢，投資於上訴人所稱水果生意之資金來源證明即金融機構帳戶往來明細，及上訴人為表明還款意願所簽立之本票、承諾書等證據，詳為說明認定上訴人有本件犯行之得心證理由（見原判決第八至一三頁）。
⒉原判決敘明係依「罪證有疑、利於被告」法則，如何依卷內
各項證據，採最有利上訴人方式認定告訴人楊○等人投資金額為如附表所示之理由，並闡明扣案楊○樺所提帳冊雖另列有「張」、「陳小姐」……等多位投資人，惟檢察官既未就此部分起訴，因彼等無確切真實姓名及住居所，致無法傳訊查證，爰不併採計為上訴人吸金範圍等理由（見原判決第一三至一五頁）。
⒊原判決另說明上訴人否認吸金，辯稱本案係普通借貸云云並
不足採之理由。辯護人以告訴人楊○等人各次指述之投資金額不一，聲請再傳訊各告訴人到庭，並無必要；所辯上開本票及承諾書係遭人恐嚇、脅迫云云，就上訴人提告之施暴對象為案外人劉○宏等人，業據檢察官處分不起訴確定在案，所辯係遭告訴人楊○等人強暴、脅迫云云，均詳為指駁、剖析、說明如何不足採之理由（見原判決第一五頁）。
⒋以上，原判決已說明其就案內所有證據資料，本於調查所得
心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有原判決事實欄所載犯行之依據及理由。核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決理由矛盾、不備理由之可言，所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背；尤無上訴意旨所指原判決認定事實未憑證據、判決理由不備等違法。又法院就具體個案之審判，係依法獨立審判，除法有明定外，本不受其他個案認定犯罪事實之拘束。上訴意旨㈠㈢㈣㈥就此部分，任意指摘，難謂為上訴第三審之適法理由。
㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘原判
決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明考量收受存款，屬於金融機構之專業，而金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，政府對金融機構宜有相當之管理，如聽任一般私人經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾之立法意旨，量刑本不宜從輕，而上訴人為圖私利，以高利大量吸金，所收受之金額高達上億元，破壞金融秩序，迄今仍隱匿金錢流向，拒絕履行債務，致投資人損失慘重，犯後亦未能坦承犯行，在法院開庭時均趴在應訊台，藐視法律，不知悔改，原審量處徒刑三年四月，有失出情事，惟審酌上訴人患有精神官能性憂鬱症，本件僅上訴人上訴及其他一切情狀，仍量處有期徒刑三年四月等理由。核原審係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，其量刑並未逾越法定刑度，亦與比例原則相符，尚無輕重失衡之情，亦無法則適用不當、濫用量刑權限之違法。上訴意旨㈤係就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢原判決援引證人張○月於其所犯洗錢案之供述內容，係憑以
說明上訴人所辯未高利吸金，坐落台北市○○區○○路 ○○○巷○○號0樓房地為張○月以自己資力所購云云，並非可採。
原判決係以證人張○月上揭供述作為彈劾證據，並非採為上訴人成立犯罪之論罪證據。上訴意旨㈡所指，尚有誤會。
㈣行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命
法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理刑事訴訟法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。刑事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。故受命法官於準備程序所得處理事項，原則上並不包括法院證據調查職權之行使。上訴意旨㈢指原審受命法官於準備程序所進行之程序多與事實審法院應踐行之證據調查職權相違背云云，亦有誤會。
㈤證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，
其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條載有明文。上訴人之辯護人固於原審具狀請求傳喚證人楊○樺到庭釐清其如何製作所呈送之四本記事本，及其內容歧異之原因，及請求傳喚證人張○國，證明上訴人曾否備款七百萬元交付張○國，囑張○國將該款返還各投資人等情。惟上開二證人業於第一審到庭具結作證，陳述明確，均予上訴人及其辯護人詰問機會。證人張○國經上訴人之辯護人當庭詰問「九十三年五月二十五日債務人承諾書上面有你簽名，債權人委託你作代理人，事後你有無從被告手中拿到七百萬？」時答稱：「沒有」、「你叫被告自己講嘛! 看他有無拿七百萬給我」（見第一審卷㈠第二二一頁）；證人楊○樺則於九十八年四月七日及同年八月五日到庭證述，針對扣案帳冊四本，詳述其受上訴人指示及自己主動記載之過程，並當場接受上訴人之辯護人詰問（見第一審卷㈠第二七二至二九一頁、卷㈡第六０至七一頁），彼等證言明確，本件事證既明，原審未再傳訊，依上揭說明並不違法。原判決雖未說明不再傳喚之理由，亦不得認有何違法。
㈥刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴
，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。上訴意旨㈥主張扣案帳冊所載「張」、「陳小姐」、「美蘭」、「呂梅燕」……等投資人部分之收受存款業務，雖未據檢察官起訴，然與已起訴部分有繼續犯之單純一罪關係，乃原判決未併予審究，即有違法云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其此部分之上訴自非合法。
㈦其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 十二 日
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