最高法院刑事判決 一○三年度台上字第七九四號上 訴 人 鄭 淑 貞選任辯護人 羅 秉 成律師
鄭 歆 儒律師薛 松 雨律師上 訴 人 鄭 玉 麟選任辯護人 陳 世 英律師上 訴 人 林 建 華選任辯護人 吳 義 雄律師上 訴 人 藍 國 珍選任辯護人 卓 忠 三律師
謝 允 正律師許 茹 嬡律師上 訴 人 黃 素 貞選任辯護人 吳 國 輝律師上 訴 人 何秦本良選任辯護人 謝 天 仁律師上 訴 人 劉 明 嬌選任辯護人 王 棟 樑律師上列上訴人等因違反農業金融法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月二日第二審判決（一○○年度金上重訴字第一九號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一五二○七、二一六六三號，九十七年度偵字第九五六六【第一審及原判決漏載上開三案號】、八四○二、九八六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、劉明嬌、藍國珍、黃素貞部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、藍國珍、黃素貞等六人部分之科刑判決，及諭知上訴人劉明嬌無罪部分之判決，改判論處鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、劉明嬌、藍國珍、黃素貞共同連續信用部職員，意圖為第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於信用部之財產罪刑。固非無見。
惟查：
（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，承認其具有證據能力。而具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，仍屬證人。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。至於共犯被告以被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之要件不符。惟衡諸被告以外之人於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院最近一致之見解。依此，當無僅憑共犯被告於審判中已以證人身分具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（未具結）之陳述具有證據能力之可言。原判決以鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、藍國珍、黃素貞等人於偵查中所為之陳述，雖未經具結，惟因其等於偵查中均係以被告身分應訊，嗣於第一審審理時業經以證人身分傳喚到院，並由檢察官、辯護人對其等分別進行詰問等旨。而認鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、藍國珍、黃素貞等人於偵查中所為之陳述，均具有證據能力，將有無證據能力與是否合法調查（嚴格證明法則之兩大要件）混為一談。依上開說明，即非允當。
（二）農業金融法第三十九條第一項之規定：「信用部或全國農業金庫負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害信用部或全國農業金庫之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於信用部或全國農業金庫之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」此為刑法背信罪之特別規定，以行為人之主觀上有為自己或第三人之不法利益或損害信用部或全國農業金庫之利益之意圖為必要。若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背職務之行為，並致生損害，亦無從論以本條項之罪。而行為人是否具有上開犯罪之意圖，應於事實欄明白認定，並於理由內詳敘其憑以認定之證據及理由。又刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡或有無幫助他人犯罪之意思，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明，且應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由。原判決論上訴人等七人以共同連續信用部職員，意圖為第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於信用部之財產罪，雖於事實欄載稱：林建華、何秦本良、鄭淑貞就原判決附表（下同）一編號1 至22所示房地之抵押貸款案，與羅福琦、藍國珍、黃素貞基於意圖為該等房地之幕後真正貸款人羅福琦（通緝中）不法利益之犯意聯絡，林建華、何秦本良、鄭玉麟就附表一編號23至28所示房地之抵押貸款案，與羅福琦、藍國珍、黃素貞基於意圖為羅福琦不法利益之犯意聯絡，林建華、劉明嬌、鄭玉麟就附表一編號29至34所示房地之抵押貸款案，與羅福琦、藍國珍、黃素貞基於意圖為羅福琦不法利益之犯意聯絡，由鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、劉明嬌等農業信用部職員為違背職務之行為，如數核准各筆貸款等情；雖於理由敘載其認定鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、劉明嬌辦理附表一之各件貸款案，如何係違背相關規定，而為違背職務之行為等由，然並未說明認定鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、劉明嬌五人具有為羅福琦不法利益之意圖及其等彼此間及與羅福琦、藍國珍、黃素貞間如何有共同犯罪之意思聯絡，所憑之證據及認定之理由，徒於理由謂：雖上訴人等人未直接與羅福琦接觸，惟鄭淑貞等人之行為在審查上開附表一編號1 至34均係分工而准予核貸，自難謂未直接與羅福琦接觸，渠等背信行為即可切割云云（原判決第五十二頁第十五至十八行）。而為不利於上訴人等七人之判決。遽對上訴人等七人以農業金融法第三十九條第一項之背信罪之共同正犯論斷，尚嫌無據，有判決不備理由之違背法令。
（三）背信罪為結果犯，以致生本人財產之損害為要件，此損害固應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性。就違規貸款而言，如能判定不可能回收，則貸款完成即達背信罪之既遂。否則，依民法第三百十六條規定，定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，果債務人依約給付利息，並於清償期屆至時償還貸款，並未致生本人財產之損害，行為人所為縱合乎該罪之主、客觀要件，仍止於未遂。依卷內資料，新北市樹林區農會民國一○二年三月八日樹農信字第○○○○○○○○○○號函復原審所附本件放款案結案情形，其附表一部分，編號24載為已清償中，於到期日之九十四年十一月二十五日已清償全部貸款金額新台幣一百四十五萬元（原審卷四第一四七頁），如果無訛，應屬未遂犯。原判決置而未論，徒謂貸款核准，撥至借款人帳戶，對樹林農會財產生實質損害，背信行為既遂等語（原判決第五二、五三頁），所持見解，難謂允當。
（四）判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決事實及理由載稱：幸福華城社區內之其他房地於九十四年之交易紀錄，揆諸內政部地政司網站之「房地交易價格」查詢資料，每平方公尺僅一萬一千六百餘元至一萬二千九百餘元（詳如九八六○號偵查卷三八、四○頁）而已，即相當於每坪三萬八千五百餘元至四萬二千七百餘元，不僅遠低於鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良等人所辯稱上開房地調查所得之價值為每坪五、六萬元（故以平均每坪核貸七成即四萬二千元）云云（原判決第九頁、第三六頁）。因以何秦本良、劉明嬌就較為簡便且可信之徵信資料即內政部地政司網站之「不動產交易價格」參考資料乙項，竟捨而不求等旨（原判決第三五頁），而為不利於上訴人等人之認定。然原判決上開認定係援引九十七年度偵字第九八六○號卷第三八、四○頁列印之內政部地政司網站之資料，以幸福華城社區內之其他房地，分別在九十四年第三季及第四季各有一件交易資料為憑。然查原判決所認定附表一所示之貸款案件，其貸款申請日期分別為九十三年十一月十五日、九十三年十二月十二日、九十三年十二月十三日、九十四年一月十七日、九十四年五月三十日，貸款核准日分別均在九十四年六月十日之前，顯然於審核本件貸款案時，內政部地政司網站尚無該九十四年第三季及第四季之交易資料。鄭玉麟於原審亦具狀執此為辯（參照原審卷二第一一頁）。乃原判決依憑上訴人等人行為時尚不存在之證據資料，認其等「捨而不求」，並資為不利之認定，即有證據上理由矛盾之違背法令。
上訴意旨執以指摘，即非全無理由。應認原判決關於鄭淑貞、鄭玉麟、林建華、何秦本良、劉明嬌、藍國珍、黃素貞部分，有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決對上訴人等七人不另為無罪諭知部分，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 洪 昌 宏法官 吳 三 龍法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十 日
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