最高法院刑事判決 一○三年度台上字第七號上 訴 人 高勝達選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十月十六日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人高勝達上訴意旨略以：㈠原判決就本件販賣標的未經合法查證。原判決以證人吳向智於警詢及偵查中之供述、上訴人於偵查中之自白，認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命。惟上訴人於審判中陳述販賣標的係敲碎之冰糖，非甲基安非他命，再依吳向智於警詢中陳述，其向上訴人拿的安非他命品質不好，沒有什麼煙，外觀看起來黃黃的，有吸到一點東西，覺得味道怪怪的，沒有吸食安非他命後的作用等語。可知，本件上訴人販賣之客體究竟為何物？已非無疑。又吳向智於警詢中僅表示其買的是安非他命，並未稱係甲基安非他命，兩種毒品並非相同，原判決認定上訴人販賣甲基安非他命顯與卷內所示之證據及事實不符，有違反證據法則及判決理由矛盾之情形。且安非他命、甲基安非他命外觀上並無所謂黃黃的色澤，依吳向智上開所述，亦可見上訴人所交付之物應非安非他命或甲基安非他命等毒品，而是其他非毒品之混合物，否則其無可能稱沒有作用等語。㈡實則，上訴人為了貪圖小利，將冰糖等不明物體混充安非他命賣給吳向智，上訴人原無交付毒品之意。嗣經吳向智反映表示品質不好後，上訴人遂同意返還全額價金予吳向智，並無原判決所稱上訴人確係販賣甲基安非他命等事實。果如原判決認定上訴人確有販賣毒品行為，考量毒品取得不易、交易成本高等特性，上訴人應無可能將價金全額返還之理，可證上訴人是為避免混充之事曝光，才願意將價金返還。原判決認定顯違背證據法則及經驗法則云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人吳向智、蔣曜同之證言，卷附監聽譯文，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表，高雄市政府警察局新興分局民國一○○年四月十九日高市警新分偵字第○○○○○○○○○○○號刑事案件移送書檢附上訴人、林慶銓之警詢筆錄、指認黃絜媮照片，贓物發送通知清單等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於案發時雖有拿一包東西給吳向智，但該包東西實際上是經敲碎的冰糖，並非甲基安非他命，伊拿冰糖給吳向智，是要向他騙錢云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係以上訴人於偵查時自承有賣一包價值新台幣（下同）一千元之甲基安非他命給吳向智之情，以及吳向智於警詢、偵查時一致證稱其如何以電話向上訴人表示，其之前向上訴人購買之甲基安非他命品質不佳，意欲退貨等語，及相關之通訊監察譯文，上訴人於第一審準備程序時，就其有於原判決事實欄所示之時地交付一包白色晶體給吳向智一節，亦不爭執等證據資料，為其依憑，說明上訴人於偵查時所供有賣一包價值一千元之安非他命給吳向智之情為實在。對於上訴人之辯解，原判決亦指出，上訴人於偵查中如何未曾否認所交付者係甲基安非他命，或主張所交付者實是冰糖之語言，再依卷附通訊監察譯文，如何可見上訴人與吳向智間，確有交易甲基安非他命之意思與事實，況若上訴人所交付者係冰糖，亦應係白色晶體或於吸食燃燒之際，因加熱而焦黑，此與吳向智所描述其向上訴人所購甲基安非他命之品質，如何不同，上訴人所辯係交付磨碎的冰糖云云，如何可見係事後卸責之詞。原判決均已詳為指明。所為判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。又查「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89 所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見上訴人在本案所販賣之第二級毒品應係甲基安非他命。上訴人與吳向智於偵查、審理中所稱「安非他命」一詞，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱。因此本案於警詢、偵訊、第一審或原審之訊（詢）問或交互詰問過程中，雖時而將「甲基安非他命」之名稱簡化為「安非他命」一詞，惟並不影響上訴人犯罪事實之認定。且本件上訴人所為，應成立販賣第二級毒品罪，原判決雖就此部分，未詳予說明，理由略嫌簡陋，然於其論罪科刑，仍無影響，尚不得執為上訴第三審之適法理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 周 政 達法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 九 日
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