最高法院刑事判決 一○三年度台上字第七○三號上 訴 人 王裕鑌選 任辯護 人 陳筱屏律師上 訴 人 趙家驄
林以夫上列二人共同選 任辯護 人 陳佳瑤律師上 訴 人 崔金珂選 任辯護 人 張振興律師
鍾永盛律師上 訴 人 藍俊兆選 任辯護 人 李後政律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一九一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第八五八
二、一一○○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○、丁○○、乙○○等有其判決事實欄二所載公務員共同違背職務收受賄賂及不正利益之行為，上訴人丙○○有其判決事實欄三、四所載公務員違背職務收受賄賂，及不違背職務收受賄賂等行為，上訴人戊○○有其判決事實欄二之ꆼ所載非公務員對於公務員，關於違背職務之行為交付不正利益行為等犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等部分之科刑判決，改判仍論甲○○、丁○○、乙○○以共同違背職務收受賄賂及不正利益罪，分別處有期徒刑十年六月、十年六月及十年二月；丙○○論以違背職務收受賄賂罪、不違背職務收受賄賂罪，各處有期徒刑十一年、七年二月（定應執行刑有期徒刑十二年）；戊○○論以共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付不正利益罪（累犯），先依累犯規定加重其刑，再依同條例第十一條第五項、第十二條第二項規定遞減其刑，量處有期徒刑五月，暨均諭知褫奪公權，甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等並均諭知相關沒收之從刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人等不服原判決，提起上訴：ꆼ甲○○上訴意旨略稱：ꆼ原判決事實欄認定甲○○帶同丁○
○、乙○○與陳有財見面，然理由欄卻未載明引用何證據認定，顯有判決不備理由及未依卷內證據裁判之違法。ꆼ甲○○於原審曾聲請調閱所有通聯紀錄，以證明甲○○確有曾告誡楊文娟不可經營賭場，然原審竟未調查，顯有應調查之證據未予調查之違法。ꆼ原判決認定甲○○有收受楊文娟委請丁○○所交付之賄款新台幣（下同）五萬元及皇家禮炮洋酒禮盒，惟僅有楊文娟一人證詞，別無補強證據，原判決顯有判決違背法令之情事。ꆼ原判決既認定楊文娟於前往仁愛會館前即帶著五萬元作為交付予甲○○、乙○○及丁○○之每月賄款，然又認定楊文娟至仁愛會館時與同案被告丁○○約定每月賄款五萬元，顯有前後矛盾及違背常情之嫌。ꆼ陳有財在法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）及檢察官偵查中所製作筆錄為傳聞證據，且先前丁○○、乙○○曾偵辦陳有財為首之竹聯幫案件，陳有財有誣陷甲○○等人之動機，較諸審判筆錄無特別可信之情形，故陳有財調查處及檢察官偵查中所製作筆錄應不得作為證據。ꆼ台北市警察局大安分局（下稱大安分局）民國九十九年十月八日北市警安分刑字第○○○○○○○○○○○號函主旨明載：「貴院函查九十八年……而所謂『擴大臨檢勤務』僅是針對部分公開場所辦理臨檢勤務，並無法進入一般民宅查緝」，是以，即令大安分局於九十九年十一月三十日辦理擴大臨檢勤務亦無法進入楊文娟藏身於民宅內之賭場進行查緝，甲○○實無必要通報楊文娟；再者，大安分局每月均有辦理擴大臨檢勤務之業務，更遑論楊文娟與同案被告張英傑（原名張瑋源，下同）如此熟稔，楊文娟與陳有財、陳有財與張英傑通聯更是頻繁，楊文娟要知悉大安分局何時辦理擴大臨檢勤務本非難事，並無必然係由甲○○告知，甲○○顯無必要將大安分局自辦擴大臨檢勤務之事告知楊文娟，原判決認定事實與常理有違，違反證據法則等語。
ꆼ丁○○上訴意旨略稱：
ꆼ原判決認定「楊文娟當場與丁○○等人約定日後將由楊文娟每月交付5 萬元之賄賂」乙節，與楊文娟偵訊及第一審之證述係與甲○○聊天及約定每月五萬元不符，原判決有不載理由及所載理由矛盾、於審判期日應行調查之證據未予調查之當然違背法令。ꆼ原判決認定0000000000號行動電話係丁○○使用，惟依通訊監察譯文所示，九十八年十二月十七日，與九十九年一月一日，係楊文娟與「阿超」與「阿澎」二人之通聯，該譯文均無顯示任何有關於丁○○之名字、綽號、或任何得以特定之稱呼，則該行動電話究竟是何人所持用？幾人所持用？均未明確，該通訊監察譯文自不得執為不利於丁○○認定之依據，原判決有不載理由及所載理由矛盾、不適用法則或適用不當之違背法令情形。ꆼ原判決認定楊文娟欲在大安分局轄區內開設賭場．故與甲○○等人於九十八年十月間某日在仁愛會館見面確認欲經營賭場之確切位置．並議定每月賄款事宜後，才得以順利開設賭場，與楊文娟於第一審審理中證稱，台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○○號三樓之賭場，在還沒有認識甲○○他們三人之前就租下，也已開始經營等語不符，原判決卻未說明理由，有判決不載理由及所載理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令情形。ꆼ原判決雖認定甲○○帶同丁○○、乙○○二人至大安分局後面巷內某咖啡廳與陳有財見面，陳有財當場向甲○○、丁○○、乙○○三人表達希望渠等能幫忙照應楊文娟在台北市大安區順利經營賭場，惟未記載執以認定之憑據，即有判決不載理由及所載理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令情形。ꆼ原判決認定甲○○、丁○○、乙○○一起抵達仁愛會館，惟證人甲○○於第一審證稱丁○○是事後來的，乙○○則證稱，當日伊與甲○○坐計程車過去，丁○○是事後來的，丁○○來時，陳有財與楊文娟已經走了等語，原判決未說明何以不採之理由，亦有不載理由及所載理由矛盾之當然違背法令情形。ꆼ原判決認定丁○○向楊文娟稱因遭鄰居檢舉，故先前有員警登門按鈴之情，提醒楊文娟要小心點，並稱當月二十八、二十九、三十日將執行掃黑、掃黃之勤務，要休息等語。惟依據楊文娟於九十八年十二月二十一日二十一時五十五分許，持用0000000000門號與一不詳之人通聯中表示：「我們這邊的公關『剛剛』有跟我見面，跟我說二十八、二十九」等語，表示楊文娟與其公關於九十八年十二月二十一日始通話，自不可能係丁○○於九十八年十二月十七日與楊文娟通話，自非丁○○於九十八年十二月十七日先以電話向楊文娟示警，原判決有理由矛盾及於審判期日應行調查之證據未予調查之當然違背法令情形等語。
ꆼ乙○○上訴意旨略稱：
ꆼ原判決認定甲○○又帶同丁○○、乙○○二人至大安分局後面巷內某咖啡廳與陳有財見面，陳有財當場向甲○○、丁○○、乙○○三人表達希望渠等能幫忙照應楊文娟在台北市大安區順利經營賭場乙節，未記載任何執以認定前揭事實之憑據，判決有不載理由之違法情形。ꆼ原判決認定乙○○與丁○○、甲○○有對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益之犯意聯絡，惟原判決對於丁○○、甲○○何時、何地、如何告知乙○○、如何與乙○○形成犯意聯絡？經過情形為何？又何以認定乙○○與甲○○、丁○○二人間均各自存有犯意聯絡？原判決之事實欄未明白認定，理由欄中更就此部分未提其所認定之證據及理由，且楊文娟證稱在仁愛會館只有與乙○○打招呼，但未聊天等語。顯見於該日在仁愛會館會面之前，楊文娟不認識乙○○，遑論事先告知乙○○該日會面之「目的」為何，將與何人見面等情。渠等與乙○○實係九十八年十月二十二日至「仁愛會館」始首次見面，又縱如楊文娟所述於該包廂中確有交付五萬元，然楊文娟歷次供陳述均強調該筆五萬元款項係直接交付予坐其旁邊之甲○○，而非坐其對面之乙○○，自與乙○○無涉，原判決未予說明實有判決不載理由之當然違背法令情形。又既無法證明甲○○、丁○○於收受賄款或洋酒禮盒後有朋分予乙○○，何以原判決未與認定張英傑無罪部分採同一標準，反而認定乙○○與甲○○、丁○○就違背職務收賄具有犯意聯絡？原判決就同樣無法證明收賄者之間有分配賄款之情事，竟先後為乙○○有罪、張英傑卻無罪之迥異判斷，有判決理由矛盾之違誤。另九十八年十一月十九日，乙○○縱與甲○○、丁○○共乘一部偵防車，出現於神旺飯店附近，然此充其量僅能證明乙○○當時係於車內，尚不足證明乙○○明知係續向楊文娟收取五萬元之賄賂。原判決僅以乙○○該日亦在該偵防車內，即於理由中空言泛稱乙○○係共同收受賄賂，對楊文娟開設之賭場不依法查緝，並協助其躲避警方查緝等語，逕認乙○○與甲○○、丁○○共同收受賄賂而為違背職務之行為，漏未敘明乙○○與甲○○、丁○○等人就收受賄賂而為違背職務之行為，究竟有何犯意聯絡與行為分擔，難謂無判決不備理由之違誤。ꆼ原判決雖認定楊文娟當場與丁○○等人約定日後將由楊文娟每月交付五萬元之賄賂，惟楊文娟歷次之供述，均一致指稱當日於仁愛會館時，僅有與甲○○一人聊天，且當日五萬元亦係交付予甲○○一人，是原判決此部分之認定，顯與卷證資料不符，有所載理由矛盾之違法情形。ꆼ原判決認定楊文娟欲在大安分局轄區內開設賭場，故與上訴人於九十八年十月間某日在仁愛會館見面議定每月賄款事宜後，才得以順利開設賭場，與楊文娟於第一審審理中證稱，台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○○號三樓之賭場，在還沒有認識甲○○他們三人之前就租下，也已開始經營等語不符，原判決有不載理由及所載理由矛盾之違失等語。
ꆼ丙○○上訴意旨略稱：
ꆼ丙○○於原審曾主張，其係受楊文娟之請託，幫忙楊文娟尋找合適的個人工作室，並非替楊文娟找尋賭場處所，而證人邱佐國於原審中亦證述，九十九年初丙○○有拜託伊找房子，足見邱佐國確實曾受丙○○請託幫忙找房子，邱佐國並於九十九年三月七日至九十九年五月四日間，遭受通訊監察，然遍觀卷證資料卻未見有關邱佐國之雙向通聯紀錄、通訊監察錄音光碟及譯文，是否因邱佐國與丙○○間對話足以證明丙○○確實無涉及有關本案之犯行，故原審不願調查？亦不願命調查局提出？此等有利於丙○○重要證據，原判決均未依法加以調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。ꆼ依台灣新光商業銀行股份有限公司（九九）新光銀敦南字第九十九號函內容所示，客戶楊淑巧於九十九年二月一日提領一萬零六元之提款地點：元大商業銀行大安分行，提款時間：十六時三十四分二十九秒，且楊文娟於偵查中亦供稱，其以楊淑巧之金融卡提款一萬元，加上其原有四萬元共五萬元交付丙○○。惟查，依據丙○○於九十九年二月一日十五時五十八分五十三秒與楊文娟之對話顯示，丙○○與楊文娟於九十九年二月一日見面時間點約為十五時五十八分左右，則其交付款項時間，應在十五時五十八分之後數分鐘內，然而共同被告楊文娟提款時間卻是在十六時三十四分二十九秒，交付款項時間卻在提款時間之前，楊文娟供述其從提款機提領一萬元，加上原有四萬元共五萬元交付丙○○等語顯與事實矛盾，原判決未說明理由，遽認丙○○在九十九年二月一日有收受楊文娟所交付之五萬元賄款，實有理由不備之違法。ꆼ證人楊強蓉於調查處、偵查及第一審時，關於有無交付金錢、金額多寡、交付時地皆不能確定，且前後證詞皆反覆不一，自有瑕疵可指，尚難作為丙○○不利之認定依據。而此等關乎丙○○是否有收受賄賂之事項，原判決理由欄卻未說明有何不可採之理由？亦有判決不備理由之違法。ꆼ原判決既認定丙○○為執法人員，在知悉犯罪事實時，應前往現場查看，以盡法律上賦予之義務，卻又於理由欄認定丙○○前往蘭桂坊現場處理糾紛乙節，是因為收受證人楊強蓉所交付之對價，忽略丙○○身為偵查佐乙職，本有到犯罪現場處理糾紛之責，是原判決理由顯然前後齟齬，而有矛盾之處。ꆼ丙○○之所以多次與楊文娟聯繫，是看在張英傑的面子上幫楊文娟找尋適宜個人工作室，此經丙○○與邱佐國於原審供述及證述甚詳，原判決未說明何以丙○○並非穿針引線幫忙楊文娟尋找個人工作室，僅單憑楊文娟證述，遽以推論丙○○有收受賄賂，原判決有理由不備之違法，且前後理由論述亦有矛盾之處。ꆼ原判決所引之通訊監察譯文，僅可證明丙○○與證人楊文娟間有數通「語意不明」之通訊監察譯文，及於九十八年二月至三月間有較密集聯絡外，並無任何隻字片語顯示丙○○有要求、期約、收受賄賂之情事，且原判決就其他足以證明丙○○有何收受賄賂之具體相關人、事、時、地、物等情，並未提出任何證據加以補強，原判決認定丙○○有收受賄賂乙節，顯有使用證據法則不當之違法。ꆼ楊文娟於偵查中處於被羈押狀態，其或係為免被羈押或為尋求轉為汙點證人，始對丙○○為不利之陳述？尚難單憑此作為認定丙○○收受賄賂之證據，丙○○是否確有如楊文娟所供述向其收受賄款之犯罪事實，自須調查其他必要之補強證據以資判斷，乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，徒以「倘非證人楊文娟確交付賄賂予被告丙○○，衡常證人楊文娟當無故意為此虛偽證述，而致已須因此擔負行賄罪責之理，足徵證人楊文娟上開所證有交付賄款予被告丙○○，希冀被告丙○○打點管區等語，應非虛構，可以採信」等語，認定楊文娟之供述為真實，自難認為適法。ꆼ依張英傑於九十九年九月二十九日於審判期日證稱：「因為蘭桂坊我有投資，所以我幾乎都在蘭桂坊，不是只有他們去我才去，我幾乎每天都在店裡面」等語。由上述證言可知，張英傑自承為蘭桂坊之股東，且幾乎每日都有在蘭桂坊，張英傑應對蘭桂坊每日實際運作情況知之甚詳，並與楊強蓉彼此之間保持密切聯絡，故倘若蘭桂坊內有客人發生糾紛，依常理而言，楊強蓉應會通知張英傑，憑藉張英傑之刑警身分來保護蘭桂坊、嚇阻不法犯罪，為何楊強蓉會捨此不為，而要另覓管道，額外靠每月交付丙○○賄款，尋求丙○○的照護，明顯與常理不合，原判決對此未詳加探究，遽認丙○○有對於職務上行為收受賄賂之犯行，實有違背經驗法則、論理法則，及適用法則不當之違法。ꆼ楊文娟於第一審時供稱，第一次與丙○○見面時並未告知承○○○區○○路○段○○○巷○弄○號三樓之原因，且楊英傑亦證稱從未告訴丙○○、楊文娟要經營家庭麻將賭場，足證丙○○確實不知楊文娟承租房屋之目的。原判決對此楊文娟、楊英傑有利丙○○之證據未審酌，率予認定楊英傑明知楊文娟欲經營麻將賭場，一開始即基於違背職務之行為，交付賄賂之不確定故意介紹丙○○認識看屋，顯有認定事實未依證據，違背證據法則，及對於有利丙○○之證據不為採用之判決適用法則不當及不備理由之違誤。ꆼ楊文娟對於交付賄款次數，於偵查中稱二次，於審判中又變成三次，可見其明顯嚴重矛盾及違背常情，且無補強證據，明顯違反證據法則。ꆼ據楊文娟所言，其交付款項目的不是給丙○○，在請丙○○打點、處理管區，則丙○○所涉者應是幫助行賄罪，原判決逕以違背職務收受賄賂論罪，有適用法律不當之違背法令。ꆼ依楊強蓉於第一審中之證述，其僅是感謝丙○○幫其處理蘭桂坊糾紛事件，而給丙○○吃飯錢，丙○○從未對楊強蓉有何職務上之行為，要求、期約或收受賄賂，且其亦未對丙○○表示來處理店內事有任何好處，顯見其並無行賄之意思，而原判決未就行賄意思及相當對價關係明確詳述，即逕謂丙○○涉犯職務上行為收受賄賂罪，顯有判決適用法則不當及判決理由不備之違背法令。ꆼ楊強蓉對於張英傑是否領回投資款一百萬元，與張英傑之證詞不符，及其稱因張英傑調離台北及要退股，會害怕才找丙○○交付金錢乙節，兩者時間相差一年以上，原判決竟採明顯與卷內證據不符之證述。顯有認定事實與卷內證據不相適合，明顯違背經驗法則，有判決適用法則不當之違背法令等語。
ꆼ戊○○上訴意旨略稱：
ꆼ戊○○雖陪同楊文娟、陳有財前往仁愛會館，惟之前不知楊文娟與甲○○等人約在仁愛會館見面之用意。楊文娟在仁愛會館交付五萬元予甲○○等人，戊○○更不知情。對於楊文娟承諾日後每月交付甲○○等人五萬元亦一無所悉。戊○○對於楊文娟如何經營賭場、甲○○是否收受每月五萬元，是否消極不予取締，完全無從得知。戊○○在仁愛會館陪同飲酒，充其量只是聯誼性質，而楊文娟出二萬元，甲○○相對的以在仁愛會館的存酒價值二萬元來共同飲宴，實難謂係交付不正利益，原判決未詳為探求，徒以甲○○等人業已接受楊文娟酒宴費用二萬元即認定戊○○代楊文娟交付不正利益，有判決違背證據法則之情事。ꆼ楊文娟於仁愛會館離去時，固曾交代戊○○，如甲○○等人擬去其他場所喝酒，可帶他們去，費用由楊文娟負擔，惟此部分提議並未與甲○○等人達成共識，戊○○向甲○○等人提議時，甲○○等人當場拒絕，戊○○再提議由自己邀請甲○○等人到自己熟識的鴻海酒店喝酒，與楊文娟無關，甲○○等人始予以同意，並前往鴻海酒店喝酒等情，業經甲○○證述屬實，雖乙○○以喝醉酒不詳其間過程，但不改變戊○○與甲○○等人私下前往鴻海酒店喝酒，與楊文娟無關之事實，是此部分亦難謂有交付不正利益之情事。原審法院不察，逕為不利於戊○○之認定，亦有判決違背法令之情事等語。
三、惟查：ꆼ證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等均已供稱其等於本件案發時間均為台北市政府警察局大安分局之偵查佐，職務範圍包括維護治安、取締賭場等事實，佐以證人楊文娟、陳有財、戊○○、張英傑、蔡其軒、謝明華、賴鳳玉、楊強蓉、林梅芬等之證述，甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○於偵查中、第一審準備程序中以被告、共犯身分之陳述，並卷附通訊監察譯文、通訊監察書、蒐證照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、台北市政府警察局大安分局函等證據資料，經綜合判斷，認甲○○、丁○○、乙○○有共同違背職務收受賄賂及不正利益，丙○○有違背職務收受賄賂、不違背職務收受賄賂，戊○○有共同非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂等犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。
ꆼ關於甲○○、丁○○、乙○○部分：
ꆼ陳有財於偵查及第一審審理中均證稱，楊文娟欲至大安區經營麻將賭場，因此與張英傑聯絡，請求幫忙楊文娟，張英傑沒辦法，因而介紹甲○○給伊認識，後來甲○○打電話給伊，邀約伊至大安分局後面咖啡廳與乙○○、丁○○見面，伊表示請其等幫忙照顧楊文娟，該做的伊這邊都會做，當場其三人僅表示會看看，其後甲○○另邀約伊至仁愛會館見面等語（偵查卷三第九十三頁、第一審卷二第二三七頁）（原判決第二十一頁）。張英傑於第一審審理中證稱，陳有財向伊表示要開設麻將場，伊不同意，惟陳有財請求伊另介紹其他同事，伊始介紹被告甲○○與陳有財認識等語（第一審卷二第七十八頁）（原判決第二十二頁）。原判決亦以前揭二位證人之陳述，認定甲○○帶同丁○○、乙○○與陳有財見面，且係因請求幫忙照顧楊文娟經營麻將賭場乙情（原判決第二十一、二十二頁），尚非無據，且與證據法則無違，上訴意旨任意指摘此部分之認定未依證據，顯係誤解，自非合法上訴第三審理由。ꆼ甲○○等人收受楊文娟交付賄款五萬元及皇家禮炮洋酒禮盒部分，除據楊文娟之供述外，另據陳有財於偵查及第一審審理中供稱，在仁愛會館之人除甲○○之外，另有乙○○、丁○○，伊當場有看到楊文娟交付紅包給其中一位警察等語，及於偵查中供稱除仁愛會館那次給錢外，伊在楊文娟打麻將地方，雖給錢的時間尚未到，但是對方既然來了，伊叫楊文娟拿五萬元給丁○○，禮物伊未看到，但楊文娟有告訴伊，好像是酒等語，此外另有通訊監察譯文在卷可佐（原判決第二十頁至第三十三頁），原判決亦依據卷內訴訟資料詳加剖析、論斷，並說明其得心證之理由，除楊文娟之供述外，並有其他之補強證據，其認定事實與證據法則並無違背，關於此部分上訴意旨之指摘核非適法之第三審上訴理由。ꆼ原判決認定楊文娟至仁愛會館先將其隨身所攜帶五萬元交付予甲○○之後，再與同至現場之丁○○約定以後每月交付五萬元賄款，前者係楊文娟自行決定當月之賄款，雖由甲○○同意而先行收下，惟並不代表其後之賄款即係相同之額數，楊文娟其後再與丁○○確認為五萬元，與常情並無相違。ꆼ陳有財於第一審審理時已具結證稱：九十五年間大安分局查獲之竹聯幫龍堂案件與伊無關，伊亦不知有此案件，於九十五年間伊不認識被告丁○○、乙○○等語明確（第一審卷二第二三七頁反面），且該刑事案件遭移送之被告中並無證人陳有財（第一審卷二第一六五至一九七頁），而組織圖（第一審卷二第一八一頁）則係警方單方面所製作，即尚乏積極證據足認證人陳有財係竹聯幫龍堂堂主，況陳有財於第一審審理時所為之證詞，有明顯迴護丁○○、乙○○、甲○○之情，實難認證人陳有財有何挾怨報復之情，亦據原判決說明甚詳（原判決第二十五頁），核無不當，亦無法資為適法之上訴第三審理由。ꆼ楊文娟於九十九年八月十九日第一審作證時於辯護人問：你在仁愛會館時有無跟甲○○等人商討賄款的數額？答：我有跟甲○○說每月五萬元等語（第一審卷二第二十一頁背面）。惟其於第一審準備程序中以被告身分供稱：「錢的部分，我們與甲○○見面沒有幾分鐘後，陳有財就問我有沒有帶，我就直接拿出五萬元交給甲○○，甲○○收下五萬元直接放入他的口袋……在整個仁愛會館之間，我都是針對丁○○講，而且我也明講每個月五萬元，三節不加等語（第一審卷一第一八五頁背面、第一八六頁正面）。證人楊文娟於第一審準備程中所述較為詳細，且係針對其本身涉案情節所為供述，應較為可採，是楊文娟當日應係與丁○○達成協議，原判決認定事實並無違誤，其於第一審作證時之真意應係有跟甲○○等人說每月五萬元，原判決雖未為敘明，惟並不影響事實之認定，上訴意旨關於此部分之指摘亦非合法之第三審上訴理由。ꆼ原判決認定甲○○、乙○○、丁○○等三人於九十八年十月間與陳有財在大安分局後面巷子某咖啡廳內見面後，在同年十月間某日，即基於共同對於違背職務上行為收受賄賂及不正利益之犯意聯絡及行為分擔，而先後為收受賄賂及不正利益之行為，並於理由甲、貳、二之ꆼ說明，依據證人楊文娟、陳有財、張英傑等之證詞及通訊監察譯文，認定乙○○與甲○○、丁○○就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔（原判決第三十四頁），並無判決理由不備之違誤，至於乙○○等三人係如何分配所取得之賄賂，其三人對於犯罪既堅不吐實，自無從知悉，惟此部分尚不影響其三人共同收受賄賂罪之成立。原判決雖無法確認其三人分配賄賂之情形，於本件判決結果並無影響，此部分上訴意旨洵非合法之第三審上訴理由。ꆼ0000000000號行動電話於九十八年十二月十七日及九十九年一月一日與楊文娟所使用之0000000000號行動電話通話時，均自稱其係「阿超」「阿澎」，有通訊監察譯文在卷可參（偵查卷四第八十七頁），通話內容雖未提起是否為丁○○所為通話，惟楊文娟於第一審審理中業已證稱，丁○○打電話給伊，說他在樓下，他說要上來聊聊看看，因為時間也差不多到月底，丁○○上來，大家就有默契，所以伊就將錢交給丁○○，九十八年十二月十七日接獲丁○○電話，是丁○○上樓拿取公關費，九十九年一月一日之通訊監察譯文是丁○○拿取皇家禮炮洋酒當日的通話等語（第一審卷二第十七頁）。故0000000000號行動電話，於九十八年十二月十七日及九十九年一月一日與楊文娟之通訊監察譯文雖係自稱「阿超」或「阿澎」之人與楊文娟通話，惟由楊文娟前揭之證述，及原審將0000000000號行動電話於九十九年一月十七日之通話錄音送請鑑定結果，與丁○○之聲音有百分之五十九點四五相符，有該鑑定書在卷可參（原審卷二第七十至九十三頁），可知該通話之人確係丁○○與楊文娟無誤，其於通話中自稱「阿超」或「阿澎」應係掩人之耳目而已，原判決亦依據前揭鑑定書及楊文娟、陳有財等人之供述，認定該行動電話之使用人為丁○○，業已依據卷內證據，說明其得心證之理由（原判決第十
二、十三、二十八頁），並無判決不備理由之違誤。ꆼ供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。楊文娟於第一審審理中雖證稱，台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○○號三樓之賭場，在還沒有認識甲○○他們三人之前就租下，也已開始經營等語（第一審卷二第十四頁背面），惟其於第一審之準備程序時另供稱，在去仁愛會館之前，伊已確定大概會承租的地點，所以有先將打算承租的地點告訴陳有財，伊當時並沒有要陳有財轉達給任何人知道，後來在仁愛會館席間伊有和丁○○核對伊要承租的地點，並且問丁○○好不好，當時伊講的很明確，是在一家全家便利商店的樓上，丁○○沒有說不行，而且還問伊來的人會不會很複雜，會不會吵、吃檳榔，伊有跟丁○○有講，如果有人要來衝伊的麻將館，一定要先告知，讓伊離開，丁○○當時說，如果是別的轄區員警跨區來執行他就沒有辦法做到，在仁愛會館見面後，陳有財有打電話跟伊說好，伊才去正式簽約，當時伊有二個地點在選擇等語（第一審卷一第一八五頁背面、第一八六頁正面）。楊文娟與丁○○等員警在仁愛會館見面之前，雙方尚未就員警是否包庇楊文娟經營賭場達成共識，楊文娟應不至於冒險先經營，是其所證於與員警會面之前已開始經賭場顯與常理不符，且其於準備程序所為，係對其本身犯罪之陳述，較無其他考量，應比較可採，原判決認定楊文娟欲在大安分局轄區內開設賭場，故與丁○○等人於九十八年十月間某日在仁愛會館見面議定每月賄款事宜後，才得以順利開設賭場，與事實無違。原判決既認定楊文娟於與員警會面前其賭場尚未成立，自係認為楊文娟於第一審所證於與員警會面前其賭場已開始經營之陳述不可採，其雖未於判決理由中ꆼ明，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
ꆼ關於丙○○部分：
ꆼ證人邱佐國既於第一審審理時已就丙○○受楊文娟之請託，輾轉請託邱佐國幫忙找房子，丙○○並無向楊文娟要求賄款並收受賄賂行為等待證事項到庭具結證述在卷，自無就同一待證事項再行調閱本案中丙○○與邱佐國間之雙向通聯紀錄、通訊監察錄音光碟之必要。再丙○○對卷附通訊監察譯文之真實性並未爭執，原判決乃依據卷內證人楊文娟證詞、相關通訊監察譯文及蒐證照片等證據認定丙○○前揭違背職務收受賄賂之事實明確，因認丙○○所為函調本案所有與其本人有關之通訊監察錄音光碟之聲請亦無調查之必要，亦據原判決詳加說明，要無應於審判期日調查之證據未予調查之違失，自不能據為合法上訴第三審之理由。ꆼ依台灣新光商業銀行股份有限公司（九九）新光銀敦南字第九十九號函內容所示，客戶楊淑巧於九十九年二月一日提領一萬零六元之提款地點：元大商業銀行大安分行，提款時間：十六時三十四分二十九秒，有該公司函文在卷可參（偵查卷二第二一五頁），且楊文娟於調查處詢問時亦供稱，其當時身上有現款四萬元，另外在大安分局旁的銀行提款機提領一萬元，總共五萬元交付丙○○等語（偵查卷二第十八頁）。又依據丙○○於九十九年二月一日十五時五十八分五十三秒與楊文娟之對話顯示，楊文娟向丙○○稱其到了等語，有通訊監察譯文在卷可證（偵查卷四第六十四頁背面），丙○○與楊文娟於九十九年二月一日見面時間點為十五時五十八分之後，與楊文娟提款時間在十六時三十四分二十九秒，雖係相差三十餘分鐘，亦即楊文娟交付款項時間在其與丙○○通話，三十分鐘之後，其間楊文娟是否另有他事耽擱，非無可能，原判決依楊文娟之供述，及前揭函文認定楊文娟於九十九年二月一日曾交付丙○○五萬元賄款，雖疏未詳具理由，惟尚不影響原判決事實之認定，仍非適法上訴第三審理由。ꆼ楊文娟於調查處九十九年四月二日之調查及羈押訊問時均供稱，於九十九年二月二十五日，在台北市市○○道○段○○○巷口，交付丙○○五萬元，再於九十九年三月二十四日交付五萬元，總共給二次，共十萬元（偵查卷一第一一八頁、第二○一、二○二頁，聲羈押卷第二十一頁），嗣於九十九年四月十九日偵查中始供稱，已先在九十九年二月一日，在大安分局附近，交付五萬元，其後於同年二月二十五日、三月二十四日分別交付六萬元等語（偵查卷二第一四七頁）。關於交付款項之次數及金額雖有不一，惟其於九十九年四月十九日偵查中業已供稱，九十九年二月一日那次，係調查員借訊時才想到的，是為了仁愛路四段三四五巷六號三樓賭場而給丙○○的，另外因之前偵訊時一直說五萬元，才說其餘二次各五萬元，且事情已經過一段時間，原先和丙○○所談也是五萬元，因為丙○○幫伊跨區談事情，另外再給一萬元，之前一直在想幾次，而忽略了一萬元部分等語（偵查卷二第一四七頁），楊文娟於其後偵查中業已補充說明其另供述有二次多給一萬元，及九十九年二月一日亦有交付五萬元之理由，其供述並無先後不一之情形，尚無瑕疵可指，復有蒐證照片及通訊監察譯文可參，亦據原判決詳為剖析說明（原判決第四十四頁），核無違誤，關於此部分上訴意旨之指摘，亦非合法之上訴第三審理由。ꆼ楊文娟雖供稱其交付五萬元款項予丙○○請其打點管區等語，惟楊文娟於九十九年二月二十五日、三月二十四日所設之賭場地點即為丙○○之管區，楊文娟始交付五萬元之賄款，另外交付一萬元作為非丙○○管區之掩護楊文娟賭場費用，迭經楊文娟供明在卷，且亦無證據證明丙○○有將該賄款轉交之情形，仍應認為楊文娟所交付之賄款與丙○○違背職務行為有對價關係，丙○○關於此部分之指摘，亦非合法之上訴第三審理由。ꆼ證人楊強蓉於調查處供稱，二月中旬其親自將吃飯錢約一萬八千元至二萬二千元左右交付丙○○等語（偵查卷二第一五八頁）；於偵查中供稱，在二月中旬，伊拿一萬七千元或一萬八千元給丙○○等語（偵查卷三第八十頁）；於第一審審理中證稱，二月初左右，其包了一萬七千元現金給丙○○等語（第一審卷二第一四三頁）。就交付金額先後雖有不一，惟就其均有交付金錢，及就至少交一萬七千元部分均相同，尚非不可就其所供述交付一萬七千元之賄款予丙○○部分予以採認，原判決業已說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人等任意指摘，而執為適法上訴第三審之理由。
ꆼ關於戊○○部分：
原判決理由欄甲、貳之五業已詳細說明戊○○於第一審審理中業已自白，就三萬五千元部分伊承認有檢察官起訴之行賄犯行，但之後楊文娟如何後續行賄丁○○等人伊確實不知情等語，核與楊文娟、陳有財、謝明華、賴鳳玉、甲○○、乙○○等之證述情節相符，並有戊○○所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可參，是戊○○確係知悉其為楊文娟招待甲○○等人飲宴之行為，與甲○○等人之違背職務行為有對價關係之事實，戊○○並於前揭行為之翌日即九十八年十月二十三日與楊文娟之通聯中抱怨警察帶小姐去性交易，花了一萬二千元未付錢等語，事後並由楊文娟支付包括酒及帶小姐出場的錢予戊○○等情，亦據楊文娟供明在卷，並就甲○○及乙○○二人於第一審審理中之證述與事實不符而不可採，無從為監俊兆有利之認定，業已依據卷內證據，逐一詳加剖析，其論斷與證據法則無違，難認為違法，上訴意旨徒執原判決業已詳為論斷說明之事項，任憑己意再為事實爭執，亦非適法之上訴第三審理由。
ꆼ上訴人等其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，
或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 十八 日
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