最高法院刑事判決 一○三年度台上字第七二二號上 訴 人 鍾玉鳳選任辯護人 孫銘豫律師上 訴 人 林洋億（原名林合河）上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月二十一日第二審判決（一０二年度上訴字第七九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一三九五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人鍾玉鳳及林洋億（原名林合河）違反貪污治罪條例犯行明確，因而維持第一審所為，變更檢察官起訴法條，論處鍾玉鳳非公務員與公務員，共同利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪刑（依刑法第三十一條第一項但書減刑），及林洋億公務員共同利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪刑，駁回上訴人等之第二審上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人等所辯各語，認非可取，均予論述、指駁甚詳。上訴人均不服提起上訴。惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敍明依憑鍾玉鳳坦承鄧廉風欲透過伊請林洋億代為疏通桃園縣政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）警員及其他相關查緝單位，避免填土工程再遭查緝等部分之供述，證人鄧廉風、程德安、董俊禕等之證詞，及卷附相關證據資料調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由。就上訴人等否認犯罪，鍾玉鳳辯稱所收受之款項係鄧廉風之欠款，並無詐騙之不法所有意圖；林洋億辯稱其早已從平鎮分局調職（民國九十四年八月十一日起至九十七年十二月二十六日止，支援、配置於平鎮分局擔任偵查隊小隊長，嗣改配置桃園縣政府警察局龍潭分局擔任偵查隊小隊長，於九十九年五月十七日改任桃園縣政府警察局蘆竹分局警備隊巡佐，於同年七月二日自願退休），任職平鎮分局期間未辦理廢棄物查緝，無職務上機會可資利用云云，於理由內分別說明：鄧廉風於偵、審中明確證述：早已告知鍾玉鳳所匯款項新台幣（下同）一百七十萬元係打點、疏通賄求之用，並拒絕以此抵銷個人欠款，鍾玉鳳明知該款項係鄧廉風、董俊禕合夥出資之公關費，非鄧廉風個人私有，允諾由林洋億疏通相關查緝單位而收受，其有施用詐術之不法所有意圖甚明（見原判決第二十至二一頁）。另按貪污治罪條例第五條第一項第二款所稱之「利用職務上機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限，僅須行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，即足當之；且犯該罪之施用詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。至於是否利用其職務上之機會，應就其具體職務權責範圍，予以判斷。查平鎮分局九十九年四月二十六日平警分刑字第00000000000號函雖載明林洋億任職平鎮分局期間係負責經濟案件查處取締，然此僅內部事務分配，蓋依刑事訴訟法、警察法、警察勤務條例之規定，警察本有查緝不法之法定職務，不因其所屬機關間管轄區域之劃分，而限制其於轄區外執行查緝犯罪之職權。本件林洋億與鍾玉鳳其二人間關係良好、素有資金往來，共同利用鄧廉風等人誤認林洋億仍任職平鎮分局小隊長，佯稱鄧廉風等人原先準備之金額八十萬元，不足以疏通該分局警員及相關查緝單位，須提高行賄金額，始足避免鄧廉風等違反廢棄物清理法犯行遭取締，然渠等自始即無代為疏通之真意，確係利用林洋億曾任職平鎮分局小隊長，其權責與警察職務有內在關聯性暨歷來與相關查緝單位有相當接觸（洽）之機會而實施詐術，且若非林洋億原任職於平鎮分局，甫調任龍潭分局未久，鄧廉風等人亦不至於誤認林洋億可代為疏通平鎮分局員警及相關單位，要難謂非利用職務上衍生之機會詐取財物，所為論斷及說明，從形式上觀察，核無採證違法、與客觀存在之證據與論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，並無判決理由不備或理由矛盾之違誤。
（二）、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，應共同負責。且其意思之聯絡，為於事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡；其表示之方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。原判決事實認定鄧廉風、董俊禕、程德安與林洋億等，均於九十八年農曆過年前之一月間某日晚間，在鍾玉鳳實際經營之客棧餐廳用餐，鄧廉風等人與林洋億比鄰而坐（原判決第二頁倒數第四行記載：董俊禕向「鄰桌」之林洋億敬酒），透過鍾玉鳳居中穿梭傳話，佯允鄧廉風等人賄求請託，並稱疏通、打點必須提高公關費等情，兩桌距離既近，衡情林洋億自得知悉鍾玉鳳已為上開不實資訊之傳達，詎仍未為任何反對之意，自難認鍾玉鳳及林洋億間無默示之犯意聯絡。何況，董俊禕於九十九年二月十七日再次遭警取締欲前去質問，林洋億竟不待程德安、董俊禕有任何表示，即主動向渠等保證進土絕無問題，益徵林洋億與鍾玉鳳間有犯意之聯絡，由鍾玉鳳擔任「白手套」收取匯款，林洋億對上開訛詐行為知之甚詳，至其等間就犯罪所得如何分配，並不影響該貪污犯罪之成立。原判決基於事實審法院之推理作用，認定林洋億與鍾玉鳳為共同正犯，尚難指為違法。雖於理由內僅說明上訴人等共謀，漏未論述二人係默示之意思合致，容有未洽，然對於二人共同犯罪之認定不生影響，並無上訴意旨所稱理由不備之違誤。（三）、本件公訴意旨係以林洋億與鍾玉鳳共同違背職務上行為收受賄賂，原審綜合全部卷內訴訟資料，認定渠等自始無違背職務之真意，僅係利用行賄者之錯誤佯為應允，實係利用職務上機會詐取行賄者之公關費至明，二者基本社會事實並無不同，原審因而變更起訴法條予以論科，於法洵無不合，林洋億上訴意旨稱原判決有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違誤云云，誠屬誤會。其他上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 張 惠 立本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 十九 日
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