最高法院刑事判決 一○三年度台上字第八六八號上 訴 人 邱鎮北選任辯護人 張廼良律師
金 鑫律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月三十日第二審更審判決【一○一年度重上更㈧字第七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署（已改制為台灣新北地方法院檢察署）八十三年度偵字第九七二五、九七二七、一二三六七、一三五七一號】，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱鎮北上訴意旨略以：（一）、刑事訴訟法第二百二十八條第一項後段所謂「其他情事」究何所指？參照學者見解，均未稱所謂「其他情事」包括檢察官因私人交往所得知之犯罪行為在內。再觀諸同法第二百四十一條所規定之偵查開始發動之原因，其中「其他情事」僅係概括性的規定且屬不確定之法律概念，自應指與同條列舉之「請求」、「告訴」、「告發」、及「自首」等相當之情形而言。原判決認「其他情事」包括因私人交往知悉在內的原因，課予檢察官無限上綱的偵查義務，不符實務運作的情況。依原判決之邏輯，本案尚有鄧藤墩檢察官喝花酒，然承辦檢察官卻未開始偵查，原審亦未就此依職權告發，豈非均違背職務？況若原判決的見解可以成立，無異大開檢察官之濫權之門。原判決將原屬職務外的行為，強行拉進職務內，破壞法律秩序及罪刑法定原則。鈞院之前發回意旨，均以：上訴人因私人之社會交往知悉犯罪而未予舉發，如非因執行職務而知悉，並非違背職務，難認為違法等語。原判決對「其他情事」予以擴張、類推解釋，違背鈞院發回意旨，且違背罪刑法定原則及國民的法律感情，並悖離該條條文之本意，讓刑罰發生不可預測性，有適用法則不當之違法。另原判決認刑事訴訟法第二百四十一條規定之公務員，並不包括檢察官在內，不但昧於檢察實務之實際運作情形，亦係為入人於罪針對個案就該條條文做選擇性的限縮解釋。且原判決認為上訴人可能被指派協同共同辦理，處於隨時可能參與偵辦狀態，然實務慣例從未有賭博案件需要協同偵查，原判決認定係出於想像。（二）、原判決認定上訴人約在民國八十一年四月九日至十四日間某日下午一時許，與李金滿同至「香港茶行」，當場由林錫哲開立新台幣（下同）四十六萬元支票交由李金滿當場交付予上訴人云云。然所引上訴人於八十三年九月二十九日在第一審審理中所稱，取得支票之時間係在付完車款後之八十一年四月十五日傍晚四、五時許等語；又引用李金滿於八十三年六月二日偵查中所述該張支票係在發票日（即十六日）當天中午一點半開的等語。事實之認定與理由所引證據不相適合，有理由矛盾之違法。（三）、原判決事實欄認定上訴人在八十年十月間起，知悉李金滿、林錫哲二人是電玩業者，於同年月二十九日楊焜敏案發生，經承辦檢察官諭知收押楊焜敏。李金滿、林錫哲為此請上訴人打聽承辦檢察官以為因應，至此上訴人更明確知悉該二人為不法業者，卻不依法主動檢舉偵辦，反而在八十年十月、十一月間接受李金滿喝花酒招待而為違背職務云云。原判決以參酌李金滿於八十三年六月九日之偵查及調查供述：應該認識半年多，上訴人就知道其係業者云云，然以李金滿猜測語言「應該」二字，遽認上訴人於八十年十月間即知悉李金滿係電玩業者，有以不相適合證據認定事實之理由矛盾之違法。又楊焜敏案發生當天即獲得交保，原判決事實竟認楊焜敏遭收押，核與卷證不符。後楊焜敏收受傳票於八十年十二月四日到庭應訊並遭羈押，李金滿因楊焜敏持傳票告知開庭之事，從傳票記載得知承辦檢察官姓名，此經李金滿具狀陳明，林錫哲亦供稱因楊焜敏被收押，李金滿很緊張，並從上訴人口中得知承辦檢察官為薛維平，故無法交保等語，又供稱八十一年二、三月後李金滿才跟上訴人熟悉等語。楊焜敏亦證稱收到傳票後就知道承辦檢察官為何人，衡情楊焜敏應會告知老闆李金滿。原判決認定上訴人於楊焜敏遭收押後，李金滿才央請上訴人打聽承辦檢察官係何人，與事理有違。原判決認上訴人於八十年十月間已知悉李金滿、林錫哲二人係電玩業者，仍於八十年十月、十一月間先後接受李、林二人花酒招待之不正利益云云，均與卷內證據資料不符，判決理由矛盾。原判決復認定八十年十月二十九日三富遊樂場被查獲後，楊焜敏出面頂替為負責人被收押，始由李金滿出面央請上訴人打聽承辦檢察官以為因應，時間顯係在楊焜敏被收押之八十年十二月四日以後之事，前後認定相互矛盾。原判決又引用上訴人於八十三年七月十七日偵查中供稱不敢說沒有打聽等語，認上訴人變相承認李金滿確有向上訴人打聽林大鈞案之內勤檢察官，推測上訴人也有打聽楊焜敏案及林大鈞案之承辦檢察官云云。係以推測擬制之方式認定事實。上訴人上開供述係因印像模糊而為此回答，原判決卻擴張解釋，認上訴人係變相承認李金滿有向上訴人打聽內勤承辦檢察官為何人，係出於臆測且違背證據法則。本案發生時，距楊焜敏案或林大鈞案已二年，李金滿或林錫哲身為老闆，自會瞭解將楊、林二人起訴之檢察官為何人，則法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查局詢問及偵訊時其等能記憶也屬正常，何能因其說出該二案件之承辦檢察官即認渠等所供託上訴人打聽承辦檢察官與事實相符？姑不論內勤檢察官每日均有公開掛牌告示，本無須打聽。林大鈞案係警方在現場提示搜索票給現場負責人林大鈞後，林大鈞即知悉開立搜索票的內勤檢察官是何人。復據林錫哲供稱，當天警方早已通風報信要其預作安排。故李、林二人若欲打聽內勤檢察官，亦可向通風報信之警方詢問，或者派人到台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）去看告示牌。而打聽承辦檢察官，其源頭在分案室，起訴檢察官既稱上訴人有幫忙打聽承辦檢察官，自應負實質的舉證責任，卻單憑李金滿、林錫哲二人無證據力之供詞，要上訴人反證無此事實存在。原判決以上訴人無法舉證證明確實未幫忙打聽而認李、林二人之指控為事實，實與證據法則有違。原判決以一般民眾僅在接獲傳訊時，才會知曉承辦檢察官為何人，亦不知服務台可以查詢云云。然李金滿並非一般民眾，其於八十年五月間即接觸呂萬來案，經驗豐富。當時鄧藤墩還在桃園地檢署任職，何以沒為該案打聽內勤及承辦檢察官？八十年十月二十九日楊焜敏案發生，也沒打聽內勤檢察官。根據李金滿、林錫哲、林大鈞、楊焜敏之證言，當人頭負責人坐牢條件優厚，就算要坐牢，依常理亦不可能供出實際負責人。原判決憑臆測認定李金滿不知如何能查到內勤及承辦檢察官，但李金滿從未供稱其不知如何查詢。況證人楊焜敏亦供稱由傳票得知檢察官為何人等語，足見原判決之認定與事實不符。況偵查案件為何人承辨，辯護人、當事人均可探知，媒體亦常公開報導，並非偵查祕密範圍，縱代打聽，並未犯罪，尤無所謂違背職務。又本案發生在八十三年間，當時檢察官若欲調取八十年桃園地檢署服務處之查詢登記簿，應無困難。乃檢察官重視李金滿之自白，未考慮如何驗證李金滿自白之真實性，致未能及時調取。分案室既然未設查詢登記簿，檢察官亦可將分案室工作人員列為證人，以查明上訴人有無打聽之舉。檢察官不加調查，上訴人為澄清自己清白才聲請調閱，然人事已全非。原判決將檢察官未盡舉證責任之後果全歸上訴人，與證據法則有違。依當時桃園地檢署之作業程序，在內勤檢察官收案後，只要人犯未收押，分案通常要十天左右，此從楊焜敏及林大鈞案均可得證。原判決不依該案卷證，反自行臆測在一兩天之後分案云云，核與卷內證據不符。又林錫哲係供稱楊焜敏被收押及退保後，李金滿才開始緊張，而非原判決所認在人頭接到傳票前即急著知道承辦檢察官的姓名，故原判決之認定與卷內資料不符。打探之事，純屬李、林二人單面說詞，若其等所言為真，何以楊焜敏案之承辦檢察官嗣後換人，上訴人卻未積極回報予李金滿？桃園地檢署於八十年十月間，有執行取締電玩工作之任務編組專責處理，上訴人並非該編組之專責檢察官，此情函詢桃園地檢署即可查明，上訴人豈有可能受指派參與偵辦？上訴人未負有此項專責或受派執行相關職務，何能與李、林二人合意對違背職務之行為收受不正利益或賄賂。又李、林二人既係經營電動玩具店，當知負責取締之人係屬管區警察單位及督察單位，何需對桃園地檢署非專責辦理取締電玩之檢察官行賄，原判決認定有違論理法則，判決不適用法則之違法。（四）、李金滿供稱其有投資彭以恆所經營之阪神夜總會，上訴人亦自承認識彭以恆且知悉其係阪神老闆，且僅去過阪神。李金滿亦曾向上訴人表示其係阪神之董事，並在上訴二審時即提出名片一張附卷。上訴人從未供稱知悉其係電玩業者，僅知其係阪神之經營者之一，李金滿從未對上訴人表明。果真其有向上訴人表示其為電玩業者，當不至於用猜測的語氣稱：應該認識半年多，上訴人就知道其係業者等語。依此何能苛求上訴人當知其係電玩業者。原判決之認定與經驗法則相違。上訴人係在八十一年十月間經調職前往台灣宜蘭地方法院檢察署報到途中，始由林錫哲告知其等為電玩業者，林錫哲亦多次如是供述，原判決認上訴人於八十年四月已知其事，亦有爭議。參以上訴人在八十年底搬新家時，有多位檢察官、警界友人到場，李、林二人卻未到場，林錫哲稱贈送上訴人冷氣機乙節，亦經證明不實。八十一年一月底，上訴人之父去世時，其二人並未包奠儀或參加公祭，雖林錫哲在北機組詢問時供稱曾贈奠儀金額約在一萬元，但經李金滿否認。可見當時其二人並未主動積極親近上訴人，或與上訴人保持密切關係，上訴人當時與渠二人之交情尚屬一般。衡情李金滿亦不致將其係電玩業者身分輕易告知上訴人。八十年十、十一月後，上訴人即未再接受李金滿之宴飲招待，此為原判決認定之事實，直到八十一年四月十五日之前，雙方並無任何金錢往來，原判決卻認為雙方交往密切，實與經驗法則相違。上訴人主觀上並無違背職務之犯意，縱李金滿曾對上訴人表示希望多多關照，亦係人情交往之客套話。何況其不曾對上訴人如此表示。上訴人當時雖擔任桃園地檢署檢察官，與三富遊樂場之經營並無關聯，李、林二人既係三富遊樂場之幕後負責人，依常理，顯不願他人知悉，況其等經營者係犯罪行為，豈可能自動向職司犯罪偵查追訴之上訴人表明？是上訴人確實不知內情。依李金滿偵訊時之供述，其稱於八十年中認識上訴人、認識半年多上訴人就知道其為電玩業者等語，依此推算，上訴人應係在八十年十二月左右始知悉，晚於原審所認上訴人先後三次接受喝花酒不正利益之八十年十月及十一月間，原判決復認定李金滿係三富遊樂場於八十年十月二十九日為警查獲後，方央請上訴人打聽承辦檢察官為何人，則上訴人接受李金滿喝花酒宴飲招待時，是否認知李金滿係欲請託上訴人違背職務而予通融等，即非無疑。縱上訴人係於八十年四、五月間即與李金滿相識，惟依李金滿所述認識半年後上訴人即知情等語，則上訴人在接受喝花酒招待時，究否已知情李金滿經營電玩業？亦屬無從斷定。原審就此未詳加調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。至原判決理由內以李金滿先後供述八十年間、八十年中認識上訴人，及上訴人於北機組詢問時供稱八十年四、五月左右認識李、林二人等語，應認上訴人與李金滿認識之時間係八十年四月間，然上開供述重疊之時間應為八十年六月左右，而非四月，原判決之認定有違論理法則。（五）、原判決認定上訴人接受宴飲招待收受不正利益部分，歷經第一審、原審上訴審、更㈠審至更㈤審、更㈦審皆認定此部分無罪，檢察官上訴及最高法院發回意旨，亦均未對此部分有所指摘，僅認與有罪部分有裁判上一罪關係而一併發回更審，而李、林二人被訴行賄部分，業已無罪確定，檢察官對此又未上訴，是此部分並無行賄者，上訴人自不成立收賄罪名。原判決對於上開有利於上訴人之事項，未予說明，有理由不備之違法。李金滿招待上訴人宴飲之用意，依其歷次供述，僅係欲與上訴人吃飯喝酒、做朋友、沒有目的、無形中會提高身分地位、讓朋友知道我有朋友當檢察官等語。可見其招待上訴人宴飲僅為單純人情交往。況其亦自白未請託上訴人幫忙做任何事等語。是縱李金滿內心希望上訴人多多關照三富遊樂場，多多通融，亦僅止於內心，並未顯露於外，則上訴人如何知情？李金滿於北機組雖曾稱要求上訴人多多關照三富遊樂場等語，但於同日檢察官偵訊時卻否認之，是否屬實？非無疑義，原判決對其招待宴飲之真正目的為何？何以自白前後迥異？未加調查、說明，逕採李金滿有瑕疵之供詞，認上訴人明知李金滿之招待與違背職務行為間有對價關係云云，有應於審判期日調查證據而未調查之違法。且對李金滿供稱招待上訴人喝花酒之目的並無不法意圖等有利於上訴人之證言，未說明不採信之理由，有判決理由不備之違法。且遍查全卷，並無上訴人因接受李金滿喝花酒宴飲招待而允諾為違背職務行為之供述，上訴人亦未承辦其等經營賭博玩具店之案件，僅參加與職務無關之宴飲，自無對違背職務之行為收賄可言。原判決之認定實有不依卷證資料之違法。依調查筆錄之記載，李金滿原係供稱我希望他們多多「關照」。調查員認為只是關照還不夠，於是設法要李金滿說出關照的對象是三富遊樂場。再逼問關照的內容，李金滿只好勉強回答就是多多通融。但調查員猶逼問通融何事？李金滿說不出所以然，故回答我不知道。調查員又繼續追問，在問句中夾帶「絕非僅止於前述要求渠二人多多關照三富遊樂場，有無其他利益交換？」之用語，李金滿受此誤導，急於澄清沒有其他利益之交換，便順口答稱只有「要求」渠二人多多關照三富遊樂場。可見李金滿上開有瑕疵之自白：「我僅要求他們多多關照三富遊樂場」云云，應係受調查員問話之誤導所致。隨後其在檢察官複訊時都稱招待宴飲與三富遊樂場無關。而所謂「多多關照」，在社會通念上係人情交誼的客套話。原判決卻將之曲解為就是要違背職務不加取締，有違事理。況若李金滿及林錫哲有原判決所認定之目的，其等亦可主動示好。實則其等與上訴人交情一般。原判決對於李金滿供稱僅要求多多關照，但無其他利益交換之供述，略而不論，並斷章取義，自行延伸認為「多多關照」內涵可能為不法行為云云，有認定事實不依證據之違法。且宴飲之際，林錫哲都不在場，迭據李金滿及林錫哲供陳在卷。故李金滿有無對上訴人要求多多關照三富遊樂場？顯非不在場之林錫哲所能知悉。林錫哲與李金滿間就為何要招待上訴人宴飲之供述縱屬一致，並不當然證明李金滿有將其動機及目的告知上訴人。原判決認定上訴人接受李金滿招待喝花酒，每次僅有三、四人，亦無其他客人，則根本無警方人員在場，警方如何能知道李金滿跟上訴人交往密切，又如何能牽制警方或減少警方取締？李金滿之上開供述顯違事理。李金滿欲藉與上訴人交往以建立自己的地位，與上訴人違背職務有何關係？上訴人不可能知悉喝花酒是在三富遊樂場帳下支付。李金滿也未告知。以彭以恆及李金滿均為阪神夜總會之老闆或董事，上訴人以為他們是以老闆或股東身分付帳。而李金滿所稱只不過係欲結交有檢察官身分的朋友而已，縱有招待喝酒，既未以污職行為作為對價。原判決將之引為認定事實之理由，實以不相適合之證據認定事實，判決理由矛盾。原判決大量引用林錫哲及李金滿之供述互為補強證據，但原判決第十七、十八頁所引林錫哲的供述，係其供稱行賄警方之經過，跟喝花酒無關。又所引林錫哲同次供稱確有行賄檢方，但又稱係由李金滿負責。並稱其不知道只行賄上訴人及鄧藤墩，是李金滿負責的等語。惟此業據李金滿否認稱：「我只有招待邱鎮北、鄧藤墩去喝花酒，並未向他們行賄」等語。姑不論林錫哲主管三富遊樂場之財務，其竟稱要問李金滿才知道，已不合理，且上開供述亦與喝花酒無關。原判決又引用林錫哲供稱以三富遊樂場之盈餘所得賄賂邱、鄧二人，由李金滿負責打點、邱、鄧二人明知其為三富遊樂場股東等語，惟該次筆錄係供述上訴人插乾股之事，跟喝花酒無關。且就插乾股一節，其前後供述矛盾，並為李金滿堅決否認。原判決理由竟引用林錫哲所稱並不知道上訴人有無插乾股之供述，作為認定事實之依據，理由已互相矛盾。原判決又引用林錫哲所供：因上訴人具有檢察官身分，為助三富遊樂場維持營業，故代付購車款云云，然林錫哲此部分係陳述虛構之九十萬元購車贈款，與喝花酒無關。上訴人從來不曾承辦三富遊樂場之案件，哪來林錫哲所供接到三富遊樂場的案件後可以壓下不予處理？至上訴人由何人介紹與李金滿認識，亦與喝花酒無關。所謂李金滿招待吃喝玩樂，林錫哲自承其不在場，係聽聞李金滿所說，屬傳聞證據。原判決引用林錫哲上開不適格之證據，認定上訴人接受不正利益之招待，判決理由矛盾。綜上，林錫哲上開自白，或與事實不符，或前後矛盾，或與常情有違，應無證據力，並與喝花酒無關。原判決均加引用，有判決理由矛盾之違法。（六）、原判決既認李金滿及林錫哲二人與上訴人存有對向犯之關係，其二人間又為任意共犯，則其二人之自白，應先有補強證據，始得以其自白作為上訴人或其他共犯自白之補強證據，不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據。以本件九十萬元購車款判決無罪部分，其二人所供贈款動機、目的一致，然事實證明根本係子虛烏有，顯見二位共犯之自白，縱互核一致，仍有可能係虛偽供述。原判決又說明其二人多次在北機組詢問及偵訊時供述招待宴飲之目的及動機，無非欲藉此說明渠二人前後有多次內容相同之供述，故渠二人之自白可信云云。但「累積證據」之性質究屬共犯不利陳述之本身，並非另一證據，不具備補強證據之資格。況林錫哲在北機組詢問及偵訊時之自白，關於上訴人插股分紅、三節送禮、送上訴人冷氣、開立三張支票給翁德昌之用途、上訴人有婚外情、致贈一萬元奠儀、行賄九十萬元，上訴人接到分案檢舉三富遊樂場時曾主動告知李金滿並研究對策並壓下案件等等，多所不實且相互矛盾。其對李金滿交給上訴人四十六萬元的支票，初稱不知情，後改稱是插股分紅股款及統籌打點檢方相關人員的費用，前後不一，是否因不正取供所致？其供詞顯然企圖污名上訴人。其於調查站所寫之自白書，經原審更二審勘驗結果，係調查員以帶其看醫生為交換條件，迫其依調查員指示照寫，且有遭疲勞訊問等不正方法取供情形，此據林錫哲於第一審陳明。原審更二審因認其檢、調筆錄內容之真實性堪疑且無證據能力。觀林錫哲全套不實說詞，顯係調查員所編造。此唯一可調閱之錄影帶已然如此，其餘無錄影可考之筆錄，更值懷疑。此所以原審法院行文北機組調閱該等錄影帶時，北機組執意要指定日期才肯提供，藉以推託。乃原判決竟置前審之勘驗筆錄於不顧，雖認該自白書無證據能力，卻仍認其餘林錫哲之北機組詢問及偵訊筆錄仍有證據能力，違反經驗法則，有認定事實不依證據，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。林錫哲在偵查中遭收押禁見，於第一審供稱北機組詢問、偵訊筆錄係受調查員恐嚇且不實，於原審亦說明其如何遭非法取供而為不實陳述之情，於原審更二審勘驗時，並供稱曾於檢察官至北機組複訊時向檢察官表明當天調查筆錄不實在，還押時即於車上遭調查員打耳光、威脅要其配合等情，按林錫哲借提外出時，始終由調查員監控，調查員在車上動手動腳，無人見到，是檢察官詢問是否有不法取供時，林錫哲當然說沒有。其主張自白係調查員非法取得，原判決竟稱林錫哲於歷審均未提出刑求抗辯，且有律師陪同，其筆錄有任意性云云，核與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法。上訴人及辯護人於原審既主張林錫哲、李金滿在北機組詢問及檢察官訊問時供述沒有證據能力，自係指渠二人之全部檢、調筆錄都無證據能力。豈有原判決所稱上訴人及辯護人對於「其餘卷內本判決所引用之供述證據之證據能力均不爭執」之情？原判決此部分認定與卷內證據資料不符。原審更七審勘驗李金滿八十三年七月二十一日之調查筆錄錄影帶結果，調查員除有不當詢問外，李金滿於詢問時明確表示送上訴人錢係為了巴結上訴人，上訴人並未有恩於李金滿等語。此陳述均未記載於筆錄中，而有與錄音不符之情形。原判決認李金滿於八十三年六月二十一日及同年七月二十一日之調查局筆錄，調查員之詢問方式有瑕疵，無證據能力。其餘日期之調查筆錄，因無從調閱，認有證據能力云云。是否與其陳述相符，自屬有疑。李金滿已多次供稱其遭北機組非法取供，原審勘驗八十三年七月二十一日之錄影帶，亦證實此情。其並於八十五年六月十二日具狀陳明於還押時在車上遭調查員賞耳光修理，並揚言對其家人、女友不利，其因拒不配合，調查員竟自行編寫筆錄內容，檢察官於北機組複訊時問其有無遭不正取供，其因恐再遭調查員修理而不敢據實陳述等情。原判決竟認李金滿未提出刑求抗辯，核與卷內資料不符。北機組未盡保管錄影帶之責，未能提出上開錄影帶，等同未加錄影、錄音，則林、李二人之調詢筆錄有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以審認，檢察官無法證明其等之自白具任意性時，依有疑唯利被告之原則，應為有利於上訴人之認定，原審反認錄影帶因北機組之保管不當而滅失，無法證明李金滿確實遭受不正方法取供。認李金滿之所有北機組詢問、偵訊筆錄仍然有證據能力，將滅失的後果要上訴人承擔，又未依法先行調查李金滿之刑求抗辯是否屬實，未命檢察官就李金滿供述舉證，反以錄影帶滅失作為免除檢察官舉證之理由，實則依勘驗李金滿八十三年七月二十一日詢問錄影帶結果，調查員確實並未通知律師到場，即先行以不正方式詢問李金滿，二小時後始詢問其是否要通知律師，此亦經李金滿於八十五年二月十三日具狀陳明。依勘驗筆錄可見調查員違法情節嚴重，李金滿之調查筆錄，應無證據能力。原判決此部分理由，不但違背經驗法則、證據法則，且有判決理由矛盾之違背法令。李金滿於八十三年六月九日至北機組應訊時，固有蘇鴻儒律師到場陪同，然蘇鴻儒律師於當日十六時五十分即已離開，有筆錄可憑，該次筆錄之錄影帶又已滅失，則李金滿於該次調查中供稱其因希望上訴人違背職務之目的、利於三富遊樂場營運、減少取締而與上訴人交往等語時，蘇鴻儒律師是否在場及筆錄記載是否與錄影內容相符，已無從查考。況據李金滿於同日晚上檢察官複訊時供稱，與上訴人僅熟識朋友、未請上訴人幫忙做任何事、並未行賄、與上訴人交往會提高自己地位等語，與其同日在北機組時之陳述顯不一致。另其於八十三年六月十四日北機組詢問時所稱欲藉上訴人之檢察官身分牽制警方減少取締云云，卻於同日檢察官複訊時改稱僅為提高身分、未行賄上訴人等語。益徵其於北機組之陳述不具有較可信之特別情況，不得作為判斷之依據。原審採證有不適用法則之違法。再李金滿對於林錫哲所稱行賄九十萬元、四十六萬元部分，是否知情，前後矛盾，且九十萬元部分已證明並非事實，其後所稱依林錫哲指示行賄云云，應係受不當取供所致。又八十三年五月二十五日晚上，上訴人有無至林錫哲家串供一節，李、林二人供述不一，彼此矛盾，又與證人劉世閔之證詞不合。林錫哲於北機組詢問時先稱上訴人晚上八時與其通電話後，即自花蓮出發，於晚上十一時到達林錫哲家，於偵訊時供稱係凌晨二時到達。李金滿則先稱上訴人當日並未在場，後配合林錫哲，改稱上訴人至林錫哲家中串供。然依卷附交通部花蓮電信局之回函，上訴人於八十三年五月二十六日凌晨一時前後，在花蓮打電話予林錫哲、李金滿，斷無可能於凌晨二時又出現在桃園林錫哲家。劉世閔證稱，二十五日凌晨在林錫哲家聽到上訴人以電話向李金滿確認該四十六萬元借款之事，當日上訴人未出現，二十六日晚上十一時始見到上訴人等語，其從未稱有看到上訴人及李、林二人三人同時在場，然此與其所簽名之林錫哲所繪座位圖矛盾。對照通聯紀錄，可知劉世閔混淆日期，將二十六日誤為二十五日。故林錫哲所稱二十五日晚上至二十六日凌晨上訴人有至其家中串供云云，顯非事實。原判決縱認劉世閔之證言有證據能力，亦不能證明有串供之事。李、林二人所供何以前後不一？是否受調查員不正取供所致，何以其二人均在八十三年六月十七日對質前後翻供？原審未予查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（七）、上訴人與李金滿間，經第一審、原審更二審認定未互就任何具體職務行為或違背職務行為，達成賄賂之合意。李、林二人並已經原審更二審判決無罪確定。本案既已無違背職務之行賄者，上訴人自無由成立收賄罪。原判決卻認為依然有違背職務收受賄賂之收賄者存在，未就上訴人此部分辯解說明不採之理由，且有違對向性的「必要共犯」之法理，適用法則不當。（八）、原判決引用證人林錫哲所稱交付上訴人四十六萬元支票之緣由，係其交付上訴人購車款九十萬元相關部分之供述，此與原判決認定之上訴人託詞借貸向李金滿需索四、五十萬元之金額、支付之時間及交款經過，均不一致，有事實與理由矛盾之違法。原判決既已說明林錫哲上開交付上訴人九十萬元之供述，顯有瑕疵，不能採為認定上訴人有收受九十萬元犯罪之證明，則上開證言自應全部摒棄。然原判決又採納林錫哲關於何以交付九十萬元動機之供詞，作為論斷李、林二人交付四十六萬元支票行賄上訴人之依據，將林錫哲有瑕疵之證言割裂採用，亦屬理由矛盾。依林錫哲歷次陳述，於八十三年六月二日北機組詢問時供稱其於五月二十四日曾問上訴人該四十六萬元支票何以到你手上，上訴人稱是李金滿給的等語，其於八十三年七月二十八日撰寫之自白書第四段亦記載五月二十五日向上訴人詢問該張支票之事，上訴人答稱是向李金滿借來買車的，其於八十三年六月二十一日北機組詢問時又供稱該張支票是開予李金滿預支下月份的分紅所得並支付上訴人、鄧藤墩之暗股及賄款，實際情形要問李金滿等語，再於八十三年七月四日調詢時仍為相同陳述，足證其事先不知李金滿交付上訴人四十六萬元支票之緣由。經原審法院勘驗其製作前述自白書之錄影帶，林錫哲於依調查員口述要旨書寫自白書時，亦曾抬頭搖頭說：「不要問我四十六萬元的事」，調查員則說：「這個不要寫」等情。李金滿於偵查中亦證稱送四十六萬元支票給上訴人，並未向林錫哲提起。凡此皆足以證明林錫哲事先確不知李金滿何以將其分紅所得之四十六萬元支票交付予上訴人，其自無與李金滿有支付上訴人一半購車款之犯意聯絡或行為分擔，其不利於上訴人之供述可疑係受調查員引導所為。原判決認定顯與林錫哲之供述、自白書及勘驗詢問錄影帶之筆錄相齟齬。原判決事實欄認定上訴人係藉詞需索，李金滿亦明知上訴人意在索賄云云，但理由中所引李、林二人之供述，卻無隻字表示其等明知上訴人意在索賄，上訴人亦未就此自承。且與原判決所採李金滿所供上訴人曾小額還款之語，亦有矛盾。李金滿何以不於當時即言明係贈款？依其偵查中所供，其未曾向上訴人表明贈款之原因，上訴人更未承辦任何三富遊樂場之案件，則上訴人如何能知之？原判決以推測擬制之方法認定上訴人與其有默示之合意，謂上訴人在接受喝花酒招待時李金滿已表示希望上訴人關照等語，據以推論上訴人當時已和李金滿達成違背職務接受不正利益之合意，該四十六萬元亦承前相同之合意云云，有認定事實不依證據之違法。且原判決第四十三頁理由欄所引李金滿之供詞，其係稱當時桃園地檢署查得緊，並未說是怕遭上訴人取締，原判決事實欄第六頁第七行，認定其是為避免上訴人取締才贈款云云，顯有矛盾。原判決又採李金滿於北機組詢問時所言上訴人對其表示該四十六萬元用於買車很敏感，要求其供述係借款並轉告林錫哲為相同之供述云云。惟上訴人自始承認有收受四十六萬元之支票，蓋此本係借來買車之用，並無否認之必要，上訴人身為檢察官，如有收賄之意，焉敢收受行賄人之支票，且公然在自己名義之帳戶予以提示兌付？李、林二人在北機組及檢察官偵查時，多次供稱係李金滿借給上訴人，並非贈款。上訴人既不諱言借四十六萬元係為買車之用，亦告知林錫哲，豈有李金滿所言用來購車會很敏感云云。故李金滿此部分證述與實情不符。李金滿於原審前審供稱其不好意思收下上訴人出具之借據。該借據並經上訴人在家中清理時發現，並於原審更二審時提出在卷，外觀陳舊且有蟲咬痕跡，一見即知並非臨訟製作，且有上訴人之妻鄭碧娟證述可佐。最高法院撤銷原審更四審判決發回之意旨，亦指示對此證據應予調查。原審對上開重要證據，均未加調查，僅泛稱係附合之說，有應於審判期日調查之證據漏未調查之違法。李金滿於八十三年五月三十一日、六月一日、二日、六日、七日北機組詢問或檢察官偵訊時初供，均稱四十六萬元之支票係上訴人之借款，並未供稱係贈款或賄款。同年五月三十一日，林錫哲於北機組亦未供稱有向上訴人行賄，至同年六月一日，林錫哲於北機組詢問、偵訊時，忽又自首其有向警方行賄之情事，但並未供稱有向檢方行賄。依林錫哲於同年六月二日之供詞，亦可知上訴人於八十三年五月二十五日與李、林二人之會談，僅在確認該四十六萬元係借款之事實，三人並無串證，其二人上開收押禁見中之初供，自屬可信。原判決認其二人上開供詞係串證，又謂李、林二人於北機組詢問、偵訊時均供稱四十六萬元為賄款，有證據上理由矛盾之違法，其所採一般人均會合理懷疑之事後、矛盾之供詞，亦有違證據法則。且原判決事實既認定該四十六萬元為賄款，對李金滿或稱該四十六萬元為借款，或稱並非借款且未小額償還之供述，均一律引用，亦有矛盾。李、林二人自八十三年六月十七日以後雖改稱係贈款或賄款，但為何贈送此款？金額多少，則迭次供詞不一。按八十三年六月十七日林錫哲於偵訊中，另供稱伊有代付上訴人九十萬元之車款，經檢察官質之李金滿則表示不知情。原審法院已查明此九十萬元部分之供述並非真實，而不另為無罪之諭知，足見李、林二人嗣後改稱四十六萬元係贈款，且稱另有一筆九十萬元之贈款，不但與其等前後所述大相逕庭，且與歷審判決之認定歧異，該等事後翻異之詞，顯不足採，李金滿及林錫哲所供有交付四十六萬元之賄款乙節，至有瑕疵。就李、林二人贈款之原因，李金滿於八十三年六月十八日北機組詢問、偵訊時供稱係為避免取締云云，並未指稱上訴人有代其打聽承辦檢察官或對上訴人未予舉發心存感激而贈款，核與原判決認定之事實不同。原判決有採證不相適合之矛盾。況依李金滿所述，既與上訴人交情非淺，焉有唯恐上訴人檢舉而贈款之理？又依原判決所認贈款有託上訴人關說或打通關節之意，豈可能又為避免上訴人取締而贈款？若上訴人已代為打探承辦檢察官或內勤檢察官之舉，雙方關係自會持續，又何需如原判決所言為期雙方關係持續及營業利益而贈款？原判決此部分之認定有違經驗法則及論理法則。況李金滿另又稱係單純贈款，未稱係為打聽承辦檢察官或為感激上訴人不予檢舉，其所稱贈款之目的亦互有歧異。八十三年七月二十一日、八月三十日，李金滿又供稱林大鈞的案子單純，未找上訴人幫忙，四十六萬元之事未告知林錫哲等語，林錫哲亦於同年月二十九日供稱不知該四十六萬元支票係李金滿之紅利，李金滿未告知用途等語。其二人事後雖改稱四十六萬元係贈款，但均未供稱係因上訴人打聽承辦檢察官或未依職權檢舉之代價。原判決以此作為上訴人違背職務而收賄之判決基礎，亦與證據不相適合。依李金滿之供述，行賄、招待喝花酒、員工服刑安家費等與三富遊樂場營運有關之支出，均由三富遊樂場公款支付。則何以行賄上訴人之四十六萬元竟由李金滿個人之紅利支出？負責管帳及開支票之林錫哲竟不知情？顯違經驗法則。簽發四十六萬元支票之地點，李金滿供稱係在香港茶行內，卻叫上訴人一起走到茶莊外的騎樓交付支票，顯不欲林錫哲知悉。李、林二人更未曾供稱該四十六萬元本該由李金滿支付。原判決將林錫哲所謂李金滿多分百分之三十紅利即是為了支付上訴人插股分紅云云之不實陳述，斷章取義為李金滿多分百分之三十紅利係包括支付上訴人四十六萬元賄款云云，有以不適合之證據認定事實之理由矛盾。原審法院更七審勘驗李金滿八十三年七月二十一日之訊問筆錄，其表示上訴人並未幫忙林大鈞案件等，筆錄中均未記載，該次陳述，自應以錄音為準，依勘驗筆錄內容，顯足以證明該四十六萬元與違背職務行為並無對價關係。原判決對此勘驗結果不採又未說明理由，有理由不備之違法。依李金滿於原審前審九十三年十一月二十二日所證，足見該四十六萬元，確係上訴人向其調借，事後上訴人之妻介紹李金滿購買房屋並幫其殺價七、八十萬元，李金滿以該四十六萬元抵作佣金，而上訴人事後為表示謝意，遂贈送其價值二十幾萬元之奇木桌作為喬遷賀禮等情屬實。林錫哲於同日亦證稱其對李金滿借給上訴人四十六萬元之事，並不知情，上訴人亦不知李、林二人有經營電動玩具之事，三富遊樂場從未給付上訴人四十六萬元或九十萬元，伊在北機組之自白係調查員以威脅利誘等不正當之方法逼供所致等語，原審前審勘驗詢問錄影帶結果發現調查員有威脅利誘林錫哲並指示其如何寫自白書之情，其自白並非出於自由意志，而不予採信，李、林二人因而均獲判無罪確定。可見其等在調詢、偵訊時不利於上訴人之供述，確有合理懷疑存在，且與事證不符，不得據為上訴人有罪之認定。原判決事實欄第六頁第十四行，又認為林錫哲開立四十六萬元支票之日期約在八十一年四月九日到十四日之間。但所引李金滿或林錫哲之供述，均未如此陳述。原判決第五十頁第十三至二十四行，自行推測開支票時間，無非係基於支票要軋進銀行提示有三日交換時間才會入帳為據。然上訴人在四月九日到十五日傍晚之前均未見到李金滿，且係四月十五日傍晚才拿到支票，自不可能在四月十四日軋票，該張支票之票載發票日既是八十一年四月十六日，則銀行交換時間三天，從四月十六日起算，最快要到四月十八日才可能兌現入帳。縱上訴人在原判決所認定的四月九日到十四日之間拿到支票，送進銀行也只是託收性質，銀行不會立刻進行交換。況該支票付款人是台灣中小企業銀行桃園分行，上訴人也有台灣中小企業銀行花蓮分行的通儲帳戶，上訴人將該支票直接拿到該銀行桃園分行提示兌現，銀行並不需將該支票拿到票據交換所進行交換手續即可立即兌現。此即何以上訴人在四月十六日提示存入即可立刻兌現的原因。原判決未予詳查，主觀臆測認定事實，違反一般常識，有認定事實不依證據之違法。上訴人交友不慎，所為縱有失當，然並無任何具體違背職務之行為或以此作為收受賄賂之對價情事，原審率予論斷，多有違法之處。難令人甘服云云。
二、惟查原判決依憑證人李金滿、林錫哲之證言，卷附公務員懲戒委員會八十四年度鑑字第七六○九號議決書，原審法院八十四年度上訴字第五七六三號刑事判決書，面額四十六萬元、發票人為林錫哲，背書領款人為上訴人，兌現日為八十一年四月十六日之支票影本、上訴人在台灣中小企業銀行花蓮分行○○○○○○帳號對帳單影本，桃園地檢署八十年度偵字第八一四八號偵查案卷、八十六年八月八日桃檢銘文字第○○○○號函、八十一年度偵字第三七五四號案卷等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人除圖利無罪部分外之判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人連續有調查追訴犯罪職務依據法令從事公務之人員，對於違背職務上之行為，收受賄賂罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何犯行，辯稱：李金滿確有找伊去阪神夜總會宴飲三、四次，是李金滿要招待台北與台中的朋友，為要自抬身價找伊去當陪客，伊去當陪客沒有目的，當時不知李金滿、林錫哲經營賭博性電玩，又伊確有收受李金滿交付之四十六萬元支票並持以兌現，惟係借款，不是違背職務之對價，李金滿從未希望伊做什麼事，伊也沒答應李金滿做什麼事云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決說明刑事訴訟法第二百二十八條第一項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查」，係檢察官發動偵查之法定原因與義務規定；至同法第二百四十一條規定「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為告發」，則屬一般公務員之告發義務規定，檢察官或一般公務員於分別符合上開條文要件時，各有開始偵查及告發之義務，均無裁量權。而檢察官開始偵查之義務，依上開刑事訴訟法第二百二十八條第一項之文義、規範目的，及我國刑事訴訟制度之設計，如何並不限於「因執行職務而知悉者」，與無偵查犯罪職權之一般公務員如何有所不同。檢察官依照刑事訴訟法第十六條準用同法第十三、十四條之反面解釋，以及法院組織法第六十二條之規定，對於所配置之轄區內所有犯罪，既為轄區內之唯一偵查主體，且無不追訴之自由，檢察官知悉轄區內之犯罪，應為犯罪之偵查、追訴而不為時，即屬對於職務上之義務有所違背。上訴人任職桃園地檢署檢察官，職司犯罪之偵查與追訴，對李金滿、林錫哲等人所涉常業賭博等犯行，於明確知悉時本有主動檢舉並依法進行偵查、訴追之作為義務與職責，竟連續對於違背職務之行為收受有女侍坐檯陪酒之宴飲、作樂等不正利益三次，不依其職務為主動檢舉、偵查犯罪；另三富遊樂場經營常業賭博行業，每日均在上訴人服務機關所轄之桃園縣境內營業，若遭查緝，必送往桃園地檢署偵辦，極可能分由上訴人處理，上訴人亦明知李金滿提供之「花酒」不正利益及賄賂，均與要求上訴人日後若辦理三富遊樂場賭博案件時，能予以非法之「通融」、「關照」，圖使三富遊樂場能持續經營，以獲取暴利；及於八十年十月二十九日及八十一年三月二十六日三富遊樂場遭警查緝，分以人頭頂替時，雖未分由上訴人偵辦，惟依地方法院及其分院檢察署處務規程第十五條規定，該署檢察長隨時可能因案件需要，而指派上訴人協同該賭博案承辦人共同辦理，故上訴人對各該三富遊樂場常業賭博案，實處於隨時可能參與負責偵辦狀態，乃基於與李金滿、林錫哲合意之對於違背職務行為，要求、期約，進而收受四十六萬元之賄賂，迄未主動依職權查緝，而為違背檢察官依法應主動偵查犯罪職務之行為，縱容李金滿、林錫哲等繼續經營三富遊樂場賭博性電動玩具店等情，就上訴人所為，如何合於對於違背職務上之行為，收受賄賂之要件，原判決理由已論述甚詳，所為論敘於法無違，亦無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
四、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證共犯之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決以如上證據為其依憑，資以認定上訴人確實有本件犯行，並已於理由中說明證人李金滿於北機組之證言，經勘驗結果，其中八十三年七月二十一日十二時四十二分四秒之辯護律師進入前之筆錄，調查員如何曾以不正方法詢問，該部分之陳述，認無證據能力，林錫哲及李金滿其餘於北機組詢問及檢察官偵查時證言，如何均有證據能力。依原審歷次向北機組函查本件有關該組詢問李金滿、林錫哲之錄影、錄音帶之過程，該組如何並無故意隱匿相關錄音帶之可疑情事，李金滿、林錫哲如何於偵查中檢察官複訊時，表明沒有遭調查員非法取供之情，林錫哲於北機組時，其陳述如何不因有無律師在場而不同，李金滿之調查筆錄如何亦多有律師在場陪同，如何難以上開一次調查員以不正方式詢問之情，即臆測全部筆錄均係以不當方法取得，而不採上訴人、辯護人此部分之辯解。李金滿、林錫哲如何於歷審均未提出刑求抗辯等情，而認其等之調查筆錄具任意性。其等於檢察官偵查時所為之陳述，如何亦有證據能力。原判決均一一加以指明。所為論敘，核與卷內證據資料相符，且並非單憑證人李金滿或林錫哲之指述，而為認定。均無上訴意旨所指之違法。
五、證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。原判決所採證人李金滿、林錫哲之證言，均係就其等共同經營三富遊樂場及依其等之分工方式、實際與上訴人往來等親身見聞之客觀事實提供證言，並非傳聞證據，自有證據能力，經合法調查後，原判決以之作為上訴人犯行之佐證，並無違法可言。
六、證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決以李金滿、林錫哲二人之證言及上訴人之供述，綜合判斷，說明：其二人為三富遊樂場之真正負責人，其等如何具繼續經營以獲取暴利之強烈動機，並均供認其等合意採取對有權查緝轄區內電玩犯罪之檢、警人員，以交付賄賂或不正利益之策略，希望檢、警在執行職務時採取有利三富遊樂場之違法作為等語。及林錫哲、李金滿二人如何一致供述係由林錫哲負責行賄轄區警方，李金滿負責對轄區檢察官招待喝花酒及行賄之分工方式，及所為之動機、目的、費用由三富遊樂場帳下支付之理由等情。李金滿嗣後改稱招待上訴人喝花酒只是作朋友云云，顯係事後卸責及迴護上訴人之詞。再上訴人初次供述接受李金滿宴飲招待時何人在場一節，如何與李金滿供稱伊招待檢方人員喝花酒之情相符，並未述及有台北或台中之朋友一起參加，上訴人如何係李金滿之主賓，伊並非叫上訴人作陪。林錫哲亦供稱上訴人確有接受李金滿以三富遊樂場的錢招待等語。就上訴人接受喝花酒不正利益招待之次數及金額，依有利於上訴人之原則，如何應認定為三次、每次四萬元。上訴人接受不正利益招待之時間，如何以其自承及李金滿所述之重疊部分，認定為八十年十月及十一月間。另由李金滿證稱八十年間、八十年中認識上訴人，及上訴人供稱之八十年四、五月間認識等語，由其二人供述之重疊時段，可認其等應係於八十年四月間認識。再參酌李金滿證稱認識半年多，上訴人就知道渠等經營三富遊樂場，林錫哲亦供稱上訴人知悉其為賭博性電動玩具店三富遊樂場之股東各等語，如何可推知上訴人於八十年十、十一月接受李金滿喝花酒招待時，應已知悉李金滿、林錫哲二人在其轄區經營賭博性電玩店等情，原判決上開認定，並無違論理法則，亦無上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。
七、上訴人自承有接受李金滿招待宴飲三次之事實，核與李金滿及林錫哲之供述均相符。李金滿、林錫哲如何已證述招待上訴人宴飲之目的，係為三富遊樂場之營業、上訴人之檢察官身分特殊，並有「為牽制警方查緝、建立自己於業界間之地位、減少警方取締」之附帶價值，及約使上訴人如將來手中有三富遊樂場之案件，能對三富遊樂場「多多通融、關照」或「擺平」等事實，李金滿並稱其有向上訴人要求「多多關照三富」之意思，其等於收押禁見期間，分別在律師陪同下所為之此部分供述，如何足以採信。衡諸常情，如何足證李金滿招待上訴人喝花酒一事，顯非一般朋友間之正常交往。李金滿於北機組所稱要求上訴人多多關照三富遊樂場等語，如何係在律師陪同下，經慎重思考後所供，且與林錫哲所述之行賄動機、行賄策略相合，亦合乎經驗法則，如何可見上開供述之真實性、可信性極高。其嗣後翻稱係單純基於朋友關係招待、提高身分，未要求上訴人作何事，及上訴人所辯李金滿僅找伊作陪以自抬身價云云，如何均屬事後卸責或迴護之詞，且與事理有違，而無可採。
八、對於上訴人如何有基於對違背職務行為收受不正利益或賄賂之概括犯意，而受李金滿之要求，利用其檢察官職務之便查明李金滿想要知道之承辦人等細節等事實，亦據林錫哲、李金滿於北機組詢問時供述甚詳。上訴人雖否認有承諾代為疏通承辦檢察官，然亦於偵查中自承曾為其等打聽內勤檢察官是誰，原判決均敘述明確，並非以推測擬制之方式認定事實。就上訴人所辯承辦檢察官何人並非秘密之事云云，如何不足為其有利之認定。桃園地檢署服務處、分案室於八十年間並未設置查詢登記簿，如何已無從調查。上訴人與李金滿、林錫哲間，對於「多多通融」、「多多關照」之具體內容為何，雖未明言，然依吾人社會一般人共通之生活經驗法則及論理法則判斷，如何可知其內涵必包括有利犯罪者之不法內涵，自無待明言，且如何為上訴人及李金滿所明知。上訴人接受李金滿提供之喝花酒招待之不正利益，與上開其等間所明示、默示之「如果三富遊樂場案子在渠手上，請渠多多通融」、「要求多多關照三富遊樂場」等違背職務行為，及上訴人果然未主動將李金滿等賭博電玩業者移送法辦之違背檢察官主動簽分偵查犯罪職務行為間，如何有對價關係。原判決均一一加以說明，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，亦無上訴意旨所稱證據調查未盡或理由矛盾情形，自不得指為違法。
九、上訴意旨指摘原判決事實、理由記載「於八十年十月二十九日三富遊樂場為警查獲賭博犯行後，李金滿、林錫哲二人安排由受僱人楊焜敏頂替為負責人，經承辦檢察官薛維平諭知收押並禁止接見、通信，同時諭知退保後，李金滿、林錫哲深恐為檢察官識破查悉彼等為實際經營者，乃由李金滿出面央請上訴人打聽承辦檢察官係何人以為因應」部分（見原判決第三頁第五至十一行、第四頁倒數第七行至倒數第二行、第三一頁第二二至二六行），查楊焜敏固係於八十年十二月四日遭羈押，並非同年十月二十九日（見八十年度偵字第八一四八號影卷第十三、十六頁）。然原判決就上訴人如何係於八十年十月間即已知悉李金滿、林錫哲為三富遊樂場之經營者，已說明認定如上。上開記載係敘述三富遊樂場於八十年十月二十九日為警查獲賭博犯行，並未認定楊焜敏係於該日即遭羈押，並無上訴意旨所指理由記載與卷證不符之情，且對於原判決認定上訴人係何時知悉李金滿、林錫哲為三富遊樂場經營者之旨，難認有何影響，不得執為上訴第三審之適法理由。
十、關於上訴人收受林錫哲開立之四十六萬元支票並持以兌現乙節，如何已據上訴人自承在卷，並供稱該支票是伊主動開口向李金滿取得，該款尚未償還之情，核與李金滿之供述一致，並有卷附系爭支票影本及上訴人之銀行帳戶對帳單影本可佐。李金滿於偵查中，數度坦承該四十六萬元支票，係因上訴人當時為桃園地檢署的檢察官，雙方很熟，也常去喝花酒，上訴人有取締賭博性電動玩具店之職權，為避免遭取締而贈送等語，且表示不是借款，上訴人亦未清償。又明確表示沒有因買賣房屋以佣金抵償之事。林錫哲則證稱：李金滿就三富遊樂場之分紅比率高於林錫哲百分之三十，係因李金滿負責打點包括向檢察官行賄部分。李金滿確有向其表示上訴人要買車，由三富遊樂場幫忙支付車款，其二人對此均有合意。為上訴人支付購車款之目的是因上訴人具有檢察官之特殊身分，與三富遊樂場有直接業務關係，為助三富遊樂場營業，其二人希望藉此能與上訴人建立更深一層關係，以便日後三富遊樂場遇到治安單位查緝時，上訴人能幫忙擺平。同時也為了感謝上訴人幫忙林大鈞之案子等語。李金滿、林錫哲上開所證，如何又有林大鈞之賭博案卷堪佐。而綜合上開證據資料，李金滿所述上訴人如何開口向其要錢、嗣後如何交付該四十六萬元支票、雙方未寫借據、未約明利息、迄今未償還等情，如何信為真實。至上訴人辯稱該四十六萬元為借款，惟其對於借款用途之供述，或稱該四十六萬元借款以小額多次清償完畢，並有付利息，或稱係李金滿以房屋仲介佣金抵償等語，如何前後不一。況其又自承於八十三年五月二十四、二十五、二十七日北機組詢問前後，分別有與李金滿、林錫哲見面，關心林錫哲被約談內容，及要李金滿依其說法，回答該四十六萬元是借款且已小額多次清償完畢，沒有談到以佣金抵償等語。李金滿、林錫哲復均供稱確有與上訴人串供之事實。參以李金滿如何配合上訴人之要求而更異其詞之情，足見上訴人所辯係借款云云，純屬事前串證虛偽之詞。上訴意旨復指李金滿、林錫哲二人供述與劉世閔之證詞不合，依交通部花蓮電信局之回函及通聯紀錄，不能證明有串供之事云云，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，均非適法之上訴第三審理由。
十一、就上訴人與李金滿另稱上訴人有仲介李金滿買屋、幫忙殺價等詞，二人所述之情節如何不同。李金滿於北機組詢問時，如何未曾提及有何房屋介紹佣金或以佣金抵償該四十六萬元支票之事，上訴人與李金滿此部分翻異之詞，如何違背常情。關於上訴人取得該四十六萬元支票之時間，如何可認係於八十一年四月九日至十四日間某日在香港茶莊交付。李金滿於原審法院歷次審理時，翻異前詞，或改稱上訴人不知其經營遊樂場，該四十六萬元是借款，與三富遊樂場無關，沒要上訴人打聽林大鈞案，上訴人曾以小額償還，或改稱上訴人之妻幫忙殺房價之佣金各云云，及林錫哲附和之詞，如何均與其於北機組詢問及偵訊時詳確之供述不合，且與上訴人、李金滿、林錫哲三人串供之情節不符，李金滿事後空言辯稱因北機組詢問、偵查時受誤導亂講、怨恨上訴人，不知筆錄未照實記載云云，如何係事後迴護上訴人及為脫免自己行賄罪責之詞，均不足採。原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。
十二、原判決再說明：由上開各節觀之，如何可見上訴人係假借購車之名，行索賄之實，如何亦為李金滿所明知，上訴人及李金滿二人對該四十六萬元之用途，係以上訴人違背職務上之行為為對價而交付及收受一節，自堪採信。至林錫哲所稱賄款為九十萬元部分，如何查無佐證而不足採信。李金滿、林錫哲再改稱該四十六萬元係由李金滿當月其應得之三富遊樂場紅利中借予上訴人，與三富遊樂場無關云云，然由林錫哲分別開立支票之數額及該四十六萬元約當上訴人購車款之半數，及李金滿之供述等情觀之，如何不足採信。上訴人嗣於原審前審提出桌曆上所寫之借據及證人即其妻鄭碧娟於原審更二審到庭證述該借據發現之時間、地點之證詞為辯，然以該借據所記載之還款期間如何與上訴人所辯情節不符，鄭碧娟所述發現該借據之經過，如何不合常理而屬附合上訴人之遁詞，如何無從為有利於上訴人之認定，原判決均於理由內論述甚詳，所為裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，難謂有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且原判決對於李金滿、林錫哲相異之證言，何者可以採信，何者應予摒棄，均已論敘綦詳，此乃原審採證認事職權之適法行使，自不容上訴人擷取片言隻語，依憑己見而為不同之評價，妄加指摘。
十三、再法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認定事實，適用法律，不受他案判決之拘束。原判決已說明就案內所有證據，本於調查所得心證，認定上訴人確有連續違背職務上之行為，收受不正利益及賄賂犯行之理由，乃屬事實審法院認定事實職權之行使，基於個案拘束原則，要不能以他案判決或偵查之結果，指摘原判決違背法令。上訴意旨所執李金滿、林錫哲被訴行賄部分業已判決無罪確定一節，指摘原判決不當，仍非上訴第三審之適法理由。
十四、另查原判決第十七至二十一頁、三八至四七頁，僅係臚列上訴人、證人李金滿、林錫哲之歷次陳述，以供說明其取捨證據認定事實之理由，並無上訴意旨所指之理由矛盾或卷證不符之違法情形。上訴理由另爭執本案尚有鄧藤墩檢察官喝花酒卻未遭偵查或告發，是否違背職務？呂萬來案發生時，鄧藤墩還在桃園地檢署任職，李金滿何以未為該案打聽承辦檢察官？當時桃園地檢署分案一般需十日，非原判決認定之一、二日；上訴人何以嗣後未向李金滿回報楊焜敏案之承辦檢察官？上訴人當時不屬桃園地檢署執行取締電玩工作之任務編組，無可能受指派參與偵辦，故李金滿、林錫哲亦無賄賂上訴人之動機；上訴人如收賄，焉敢收受支票且在自己名下帳戶提示兌付？原判決認定該四十六萬元支票開立之日期不當各云云，核均屬枝節事項，原判決理由未就此贅為說明論斷，因不影響於判決之本旨，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 周 政 達法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 三十一 日
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