最高法院刑事裁定 一○三年度台抗字第二七一號抗 告 人 許國榮上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月二十日駁回聲請再審之裁定（一○二年度聲再字第六八八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定意旨略以：刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為條件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因。抗告人即受判決人許國榮對原確定判決聲請再審，然：
（一）聲請意旨以民國九十五年六月十三日「內政部營建署陽明山公園管理處會勘紀錄」，其會勘結果欄記載：「（一）建設局意見：查本案係以『北投空中纜車新建工程陽明山國家公園區水土保持』一案向建設局申請，故除本雜照外，應於所有北投空中纜車之雜建照核發後，一次向建設局申請水土保持施工許可證並申報開工，未領得施工許可證前不得施工，已動工部分應立即停工，違者建設局將以水土保持法查處。（二）本案共分七照（三張雜併建照及四張雜照），尚缺一張雜併建照未取得……。（三）結論：（一）依規定暫不能核准開工，俟取得水保施工許可後再過處申報……」，主張本案應於所有七張建築執照核發後，始能一次向建設局申領水土保持施工許可證並申報開工，因尚有一張雜併建築執照未經核發，儷山林開發股份有限公司（下稱儷山林公司）無法向建設局申領水土保持施工許可證，根本無法進行開工等節。但查，抗告人自承上開會勘紀錄存於本案卷內，顯係抗告人於原確定判決調查、審理時即已存在之物，且稽之上開會勘紀錄，記載會勘主持人為抗告人代理（蔡秘書銘添）、紀錄為抗告人，足見會勘係抗告人代理主持並負責會勘紀錄，抗告人於原確定判決調查、審理時就上開會勘紀錄要無不知而事後發現之理，亦非屬於審判時未經注意之證據，故此部分顯與「嶄新性」之要件有間。復觀之會勘結果欄（三）記載「結論：（一）……惟涉開工前假設工程，如圍籬、告示牌、無開挖整地安全設施可先行施作……（二）本工程位於國家公園內，遊客多，未確定可開工前，除已施作圍籬外，應停止一切工程施作」等語，足見會勘之工程於會勘前已有部分工程已在施作，聲請意旨主張：因尚有一張雜併建築執照未經核發，儷山林公司無法向建設局申領水土保持施工許可證，根本無法進行開工等節，難認與事實相符，是從會勘紀錄之本身形式上觀察，尚難認為確實足以動搖原確定判決。
（二）聲請意旨所指卷附「內政部營建署陽明山公園管理處（函）稿」，抗告人亦自承上開函稿存於本案卷內，且該函稿記載之聯絡人、承辦人員均為抗告人，足認該函稿係抗告人所承辦製作，係抗告人於原確定判決調查、審理時即已存在之物，抗告人就該函稿資料於原確定判決調查、審理時自無不知而事後發現之理，亦非屬於審判時未經注意之證據，故此部分主張與「嶄新性」之要件未合。又聲請意旨以該「內政部營建署陽明山公園管理處（函）稿」說明欄記載：「經查本處前核發旨揭建照案，除樓地板面積因加總錯誤，總樓地板面積減少400.33平方公尺外，尚有多項疑義，將擇期召會一併釐清後，再行核辦」，因認抗告人針對本案認為尚有多項疑義，要求擇期召開會議後，再行審核辦理，可證明抗告人主觀上未有圖利之犯意等節。但單憑上開函稿僅記載本件建照尚有多項疑義，將擇期召會一併釐清後，再行核辦等語，並未具體指出究竟本件建築執照之核發有無不當、錯誤或違法之情形，亦未明白指明如何處置，事後亦未見有何具體處置作為，從該函稿之本身形式上觀察，亦難認符合確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」。
（三）聲請意旨另以台北市政府九十六年八月十七日府工新字第00000000000號函檢附之北投線空中纜車BOT案協調委員會第二次會議紀錄，其上記載：「於國家公園主管機關核定乙方興建開發計劃書之日起再開始計算『許可投資期間』為原則。至於其他實質影響施工期限之情事，視未來情況再付研議。」主張該會議紀錄在本案審判期間即已存在，且儷山林公司迄未受有逾期罰款，何來原確定判決所謂「得在為進行環評前完成施工營運，而免除至少三日，每日新台幣二萬元之罰金」，該會議紀錄說明原確定判決係以擬制推測之方法為其判斷基礎，確實足以動搖原確定判決之認定，並認本案究竟有無可歸責於儷山林公司事由所致之逾期罰款存在，尚未有任何定論，原確定判決卻以擬制、猜測方法稱有逾期罰款，顯有違誤之處等節。惟上開北投線空中纜車 000案協調委員會第二次會議時間為九十六年八月一日，雖為事實審判決前已存在，但聲請人為本案建築執照申請案之發照審查者，其對於上開會議內容自難諉為不知，該會議紀錄所載內容，應非為法院及當事人所不知，事後方行發現或審判時未經注意之新證據。
（四）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，是該罪屬於結果犯。而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言。原確定判決認定抗告人與其他同案被告明知儷山林公司建照之申請尚不得核發，竟違法發照，使儷山林公司獲得於該時不應取得建照而提前取得之不法利益，縱山上站、陽明公園站建造執照，無法如期施工，或嗣後縱經陽明山國家公園管理處撤銷，均無礙同案被告蔡佰祿、蔡銘添及抗告人違法發照使儷山林公司獲得核發違法建造執照之利益。儷山林公司所獲得於該時不應取得建照而提前取得之利益，顯係合法利益以外之有形利益，自合於貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之不法利益，原確定判決之認定，與經驗法則、論理法則及圖利罪之法定要件無違。故抗告人等人違法發照使儷山林公司獲得核發違法建造執照後，縱經行政院環保署以應進行環境影響評估，屬契約約定以外之情事，因此造成之營運日延宕，非可歸責於儷山林公司，致使台北市政府不得依契約對儷山林公司處逾期營運之罰款等節，仍無礙抗告人違法發照使儷山林公司提前獲得核發違法建造執照之不法利益。是抗告人無非係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，任意指摘原判決違法，上開會議紀錄內容及前揭會勘紀錄、函稿等資料，仍不足以動搖原確定判決認定有圖利儷山林公司之事實，核與所謂確實新證據之要件不相符。
因認抗告人再審之聲請並未具備聲請再審新證據之要件，不能據為聲請再審之原因，其聲請再審為無理由，予以駁回。
二、經核原裁定並無違法。抗告意旨無非仍執陳詞，徒憑己見，以其所據以聲請再審之證據資料，合於聲請再審之要件，而就原裁定已經說明理由詳予指駁之事項，及原確定判決取捨證據，判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，其抗告難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 吳 三 龍法官 洪 曉 能法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 一 日
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