最高法院刑事裁定 一○三年度台抗字第二三八號再 抗告 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲明異議人即 受刑 人 何鳳龍上列再抗告人因受刑人違反藥事法聲明異議案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年二月十一日駁回抗告之裁定（一○三年度抗字第二三號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以聲明異議人即受刑人何鳳龍於第一審聲明異議意旨略以：伊因違反藥事法案件，經判處有期徒刑四月（共三罪），並定應執行刑為有期徒刑八月確定，而受刑人雖於上開案件審理中另犯施用毒品罪，並經法院判刑確定，惟基於一事不二罰原則，且受刑人符合易服社會勞動資格，如易服社會勞動亦可達矯正之效果，受刑人另因家母罹癌，兄長為身心障礙之人，均賴受刑人扶養，如受刑人入監執行，將致家母及兄長陷於困境，爰依法聲明異議，請求撤銷檢察官不准受刑人易服社會勞動之執行指揮處分，准予受刑人易服社會勞動等語。
二、第一審審查結果以：㈠按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易服社會勞動之執行裁判事項，依刑事訴訟法第四百五十七條第一項前段規定，由為裁判法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易服社會勞動，應依刑法第四十一條第四項考量是否難收矯正之效或難以維持法秩序、及是否因身心健康之關係，執行顯有困難者等因素。至於上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服社會勞動，亦即，執行者應就關於自由刑一般預防（即維持法秩序）與特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）目的為衡平裁量，做成合義務性之裁量，於個案中實現法律之目的與價值，落實易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之執行，避免短期自由刑流弊之目的。從而，檢察官如駁回受刑人易服社會勞動之聲請，仍須具體審酌並指明受刑人有何確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之情事。㈡受刑人因違反藥事法案件，經台灣高雄地方法院以一○一年度訴字第六六號判決判處有期徒刑四月（共三罪），應執行刑有期徒刑八月，上訴後，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以一○二年度上訴字第八四一號判決駁回上訴確定在案，有上開判決及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人於上開轉讓禁藥案件審理中，因另犯施用毒品罪，經判處有期徒刑四月確定在案，有台灣高雄地方法院一○二年度簡字第三三○八號判決在卷可參，嗣執行檢察官以「受刑人數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，且於上開案件審理中再犯施用毒品罪，經判處有期徒刑四月，非執行宣告刑難收矯正之效及難以維持法秩序」為由，不准易服社會勞動等情，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官辦案進行單、批示單、該署民國一○二年十一月十一日雄檢瑞峽一○二執聲他三四三一字第八九○八七號函在卷可稽。固堪認受刑人有檢察機關易服社會勞動作業要點第五點第八項第五款所定「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之情形。惟受刑人所犯轉讓禁藥罪係因朋友索討始轉讓吸食所餘之些微毒品，其數量甚微，且轉讓對象為同一人，故犯罪手段及犯罪所生損害應屬輕微，是受刑人所犯轉讓禁藥之犯行，對於社會治安所造成侵害之範圍、程度難謂重大，犯罪之情節並非嚴重，罪質亦非重大等情，業經高雄高分院前揭一○二年度上訴字第八四一號確定判決所是認，依前揭說明，受刑人所犯轉讓禁藥罪，當無易服社會勞動而有難收矯正之效，或難以維持法秩序之虞。受刑人於上開轉讓禁藥案件審理中，因另犯施用毒品罪，雖經判處有期徒刑四月確定在案（台灣高雄地方法院一○二年度簡字第三三○八號），惟施用毒品乃屬自傷之行為，雖施用者一旦染毒，即難以戒除，而影響正常生活、減損勞動能力，然未若販賣毒品影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重。本件檢察官依行政內部程序以「受刑人於本案（即上開違反藥事法案件）審理中再犯施用毒品案件經法院處有期徒刑四月，而有不宜易服社會勞動之原因存在」等語，認受刑人非執行宣告刑有難收矯正之效或難以維持法秩序，不准受刑人易服社會勞動，然未見檢察官審酌受刑人所犯罪行對公益危害程度、犯罪手段、情節等進行裁量，復未具體指出受刑人有何難以矯正之客觀事證為佐，或為相當之釋明，難認檢察官已就本件為合義務性之裁量。另檢察官就被告於同案所犯幫助持有毒品罪部分，似認受刑人未達「難收矯正成效或難以維持法秩序」之程度，而准予受刑人易科罰金，有前揭辦案進行單可參及一○二年十一月十四日函可參，而就准否受刑人易科罰金及易服社會勞動之基準，已有不一。從而，檢察官持前揭理由不准受刑人易服社會勞動難認有據。因認本件聲明異議尚非無憑，為有理由，將該執行指揮處分予以撤銷，由檢察官另為適法之執行。
三、再抗告人不服第一審之裁定，向原審提起抗告。原審以：第一審裁定認執行檢察官係以前揭批示及函文內容為由而不准受刑人上開易服社會勞動之聲請，但准受刑人上開易科罰金之聲請。然受刑人於上開違反藥事法案件審理中有再犯施用第二級毒品罪，而有「檢察機關易服社會勞動作業要點」第五點第八項第五款所定「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之不能易服社會勞動之情事，惟該要點係為使妥適運用易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循所訂定，但非法律規定，故檢察官仍應依刑法相關規定而為裁量，法院亦應依刑法規定而為審查，非一定須受上開要點規定之拘束。又刑法第四十一條第一項但書及同條第四項後段關於是否准予易科罰金與易服社會勞動之裁量規定內容既然相同，則何以檢察官於同一執行命令中，就受刑人上開所犯持有第二級毒品罪部分准予易科罰金？卻就上開違反藥事法部分不准予以易服社會勞動？未見檢察官於上開函文內說明理由，且經第一審調卷審查後，卷內又未見檢察官審酌受刑人所犯罪行對公益危害程度、犯罪手段、情節等進行裁量，復未具體指出受刑人有何難以矯正之客觀事證為佐，或為相當之釋明，則檢察官以上開批示及函文不准受刑人上開易服社會勞動之聲請，原審依卷內現存證據資料所載，確無從認為受刑人有不執行徒刑，即難收矯正成效或難以維持法秩序之情形，從而第一審以檢察官駁回受刑人易服社會勞動之執行指揮為不當，予以撤銷，應由檢察官為合義務之裁量而另為適法之執行，第一審並未自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，僅以檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量情事，認第一審裁定並無不當，而裁定駁回檢察官之抗告，固非無見。
四、惟查：㈠按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易服社會勞動之執行裁判事項，依刑事訴訟法第四百五十七條第一項前段規定，由為裁判法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易服社會勞動，應依刑法第四十一條第四項考量是否難收矯正之效或難以維持法秩序、及是否因身心健康之關係，執行顯有困難者等因素。至於上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服社會勞動，亦即，執行者應就關於自由刑一般預防（即維持法秩序）與特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）目的為衡平裁量，做成合義務性之裁量，於個案中實現法律之目的與價值，落實易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之執行，避免短期自由刑流弊之目的。此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法。㈡本件執行檢察官以「受刑人數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，且於上開案件審理中再犯施用毒品罪，經判處有期徒刑四月，足認非執行宣告刑難收矯正之效及難以維持法秩序」為由，不准受刑人易服社會勞動等情，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官辦案進行單、批示單、該署一○二年十一月十一日雄檢瑞峽一○二執聲他三四三一字第八九○八七號函在卷可稽。受刑人因違反藥事法案件，經台灣高雄地方法院以一○一年度訴字第六六號判決判處有期徒刑四月（共三罪），應執行刑有期徒刑八月，上訴後，經高雄高分院以一○二年度上訴字第八四一號判決駁回上訴確定在案，有上開判決及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，受刑人於上開轉讓禁藥案件審理中，因另犯施用毒品罪，經判處有期徒刑四月確定在案，有台灣高雄地方法院一○二年度簡字第三三○八號判決在卷可參，按檢察機關易服社會勞動作業要點第五點規定，易服社會勞動之聲請與篩選㈧有下列情形之一者，應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由：⒌數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者。本件執行檢察官依前揭判決書、卷證及作業要點，據以認定受刑人因數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由，而為不准易服社會勞動之處分，業依刑法第四十一條第四項後段為合義務性裁量，雖其理由稍嫌簡略，惟並無逾越其裁量權之範圍，至同案之中受刑人另犯幫助持有第二級毒品三罪，經判處應執行有期徒刑四月部分，檢察官同意受刑人得易科罰金，係檢察官就有期徒刑易科罰金部分所為處分，與本件係有期徒刑易服社會勞動之情形二者尚屬有間，非不得分別處理，再聲明異議意旨所指其家庭狀況，本非法律規定得否易服社會勞動所應審酌事項，原裁定以執行檢察官前揭處分，未依刑法第四十一條第四項之規定為衡平，合義務性之裁量，不無誤會。再抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由，自應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十二 日
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