最高法院刑事裁定 一○三年度台抗字第六二七號抗 告 人 呂金鎧選任辯護人 林俊宏律師
高涌誠律師蘇孝倫律師上列抗告人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月十五日駁回聲請再審之裁定（一０二年度侵聲再字第五七號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按法院認為無再審理由，以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條第二項規定甚明。又同法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。則依此原因聲請再審者，自應提出原訴訟程序中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。再所謂確實之「新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符。至原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者等情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審，同法第四百二十條第一項第二款固亦有明文，然參以同條第二項後段「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」之文義。上述所謂已證明者，除已經確定判決為證明者外，仍必須有相當之證據，足以證明始屬相符。
二、本件抗告人即受判決人甲○○經原審法院九十三年度重上更㈥字第四八號判決，論處其犯共同對於女子以強暴之方法而為性交及殺人未遂罪刑（定應執行有期徒刑20年），因抗告人捨棄上訴而告確定（下稱原確定判決）。抗告人對該原確定判決，聲請再審，其聲請意旨略以：㈠原確定判決採為認定抗告人有罪證據之一之法務部調查局民國八十六年六月十日（86）陸（四）字第00000000號詢答書，原確定判決漠視其內有排除抗告人涉案可能性之資料，且根據內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十五年七月十八日刑醫字第0000000000號鑑驗書，更可知抗告人對被害人強制性交之可能性已完全排除，原確定判決逕推論抗告人對被害人為強制性交，乃屬審判時有未經注意之證據，而有事實上之誤認，符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定再審事由。另聲請向刑事警察局法醫室函調黃女恩博士於九十五年間，以「HLA、DQα 鑑定方法」針對「刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第0000000000號鑑定書」結果，進行複驗之鑑定報告，併聲請囑託刑事警察局，以目前最新設備及技術，採用最精密之23組基因比對鑑定法，檢驗現場所採被害人陰道分泌物紗布、解剖採取之陰道棉棒上之精液是否來自抗告人。㈡依刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第0000000000號鑑驗書，足以證明原確定判決憑採為有罪認定之部分證據，即台灣高等法院檢察署法醫中心（現改制為法務部法醫研究所，下稱法務部法醫研究所）82高檢鑑字第 522號鑑定書、台灣高等法院檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第3208號函等，均屬錯誤、虛偽不實，且因已罹於偽證罪之追訴權，非因證據不足而不能開始刑事訴訟，符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款、第二項所定再審事由。爰依上開規定聲請本件再審云云。
三、經查：㈠關於抗告人聲請函調黃女恩博士於九十五年間，以「HLA、D
Qα 鑑定方法」針對「刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第0000000000號鑑定書」結果，進行複驗之鑑定報告，暨聲請囑託刑事警察局以目前最新設備及技術，採用最精密之23組基因比對鑑定法，以證明案發現場所採被害人陰道分泌物紗布、解剖採取之陰道棉棒上之精液是否來自抗告人部分：
⒈按共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該
犯罪之實行有共同犯意聯絡，而本於共同之犯意，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一，整體合併觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。刑法第二百二十二條第一項第一款之二人以上共同犯強制性交罪，本質上屬刑法第二十八條之共同正犯，自有上開法理之適用。
⒉觀諸卷附原確定判決，係認定抗告人與共同正犯陳錫卿基於
共同對女子強制性交之犯意聯絡，共同對被害人強制性交犯行後，單獨另起殺害被害人之犯意，在被害人頸部以其衛生褲打結，惟於離開現場時，被害人仍有呼吸，尚未生死亡結果，因而論處抗告人以犯刑法第二百二十二條第一項第一款加重強制性交及犯同法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪刑，並依數罪併罰規定，定應執行有期徒刑20年。而原確定判決認定之共同正犯陳錫卿，歷經11次更審，嗣經原審法院九十七年度重上更字第二一八號判決，論處二人以上共同強制性交而故意殺被害人罪刑（處死刑，褫奪公權終身），並經本院九十八年度台上字第四一四八號判決駁回陳錫卿之上訴而告確定（下稱陳錫卿之確定判決）。稽之附卷陳錫卿之確定判決，雖依憑刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第0000000000號鑑驗書，未認定抗告人實際有對被害人為性交行為，與原確定判決認定抗告人有對被害人為性交行為之事實不同。然綜觀陳錫卿之確定判決，除就抗告人係與陳錫卿基於共同對女子強制性交之犯意聯絡，推由陳錫卿誘騙被害人到抗告人住處，抗告人再與陳錫卿合力制伏被害人，或輪流，或共同合力壓制被害人雙手、雙腳、掐住被害人脖子，並摀住被害人嘴巴，致使被害人不能抗拒，及由陳錫卿脫下被害人褲子加以強制性交得逞等情，仍與原確定判決之認定相同外，並認定抗告人於將被害人褲子脫卻至大腿處欲強制性交時，因被害人極力抵抗並以腳踢之，抗告人與陳錫卿為壓制被害人之強烈反抗，均明知頸部為人體非常脆弱之要害部位，用力扼壓足以造成昏迷並導致死亡，二人就此並有預見，竟為達強制姦淫目的，共同萌生縱因此而致被害人死亡，亦不違背其二人本意之殺人不確定故意，任由抗告人以超出制伏被害人必要性手段，除以大腿壓住及右手抓住被害人雙手外，復以左手強力扼住被害人頸部，使被害人因受抗告人手扼頸部致窒息死亡而不再掙扎，抗告人見狀未再對被害人性交，旋離開現場並製造不在場證明等事實。且說明陳錫卿與抗告人共謀對被害人強制性交，原擬由陳錫卿壓制被害人，先由抗告人對被害人強制性交，但因被害人強烈反抗並以腳踢開之，始換由抗告人壓制被害人，以利陳錫卿對被害人強制性交，並因抗告人之制伏被害人反抗，陳錫卿始得順利脫下被害人之內褲而強制性交得逞，且於陳錫卿對被害人強制性交過程中，抗告人始終以同一動作壓制被害人，其二人為達對被害人強制性交之目的，而共同分擔強力壓制被害人反抗之行為，並容任抗告人以手掐扼被害人之頸部，造成被害人窒息死亡結果之發生，二人對被害人之死亡均有不確定之殺人故意，彼此就全部犯行具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之旨。
⒊職是，縱上揭聲請意旨所指黃女恩博士於九十五年間，以「
HLA、DQα 鑑定方法」針對「刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第0000000000號鑑定書」結果進行複驗之鑑定報告，及縱囑託刑事警察局以目前最新設備及技術，採用最精密之23組基因比對鑑定法鑑定，均證明案發現場所採被害人陰道分泌物紗布、解剖採取之陰道棉棒上之精液，排除來自抗告人，亦至多僅足證明抗告人案發當時未對被害人實際為性交行為，並不能推翻原確定判決所認定之抗告人與陳錫卿基於共同對被害人強制性交之犯意聯絡，並分擔壓制被害人之行為，而使陳錫卿得以對被害人強制性交既遂，及抗告人基於殺害被害人之犯意而有下手實行之行為等事實。揆諸前開說明，抗告人上揭所為函調複驗鑑定報告及重啟鑑定之聲請，顯然不足以動搖原確定判決之論處抗告人共同強制性交及殺人未遂罪刑，要與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指「確實之新證據」要件不符，自無理由。原裁定以抗告人此部分無再審理由而予駁回，雖所持理由不同，然結論並無二致，仍無撤銷之必要。
㈡抗告人曾以依刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第0000
000000號鑑驗書，已完全排除抗告人對被害人強制性交之可能性，主張有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審事由，聲請再審，經原審法院以九十八年度聲再字第一九一號，認無再審理由，裁定駁回，並經本院九十八年度台抗字第六二五號駁回抗告人之抗告確定，有本院上開裁定書在卷可憑。原裁定以抗告人於本件復執上開鑑驗書據為聲請再審之事由，係就同一原因聲請再審，因認此部分並非合法，而予駁回。核無不合。
㈢另關於抗告人上揭聲請所指原確定判決採為認定抗告人有罪
證據之一之法務部調查局八十六年六月十日（86）陸（四）字第00000000號詢答書，原確定判決漠視其內有排除抗告人涉案可能性之資料，及上揭聲請意旨㈡部分：原裁定係以：⒈原確定判決於審理時確已發現並注意斟酌 DNA鑑定確認率約百分之90之證據資料，且依抗告人聲請傳喚鑑定人李俊億教授說明相關之鑑定意見，並參酌法務部調查局詢答意見、台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書及法務部法醫研究所病理組組長蕭開平到庭陳述之鑑定意見，而為綜合研判（見原確定判決第14至16頁，判決理由四㈧至㈩），並無聲請意旨所指原確定判決於審判時未注意 DNA鑑定結果確認率僅約百分之90之情形，是有關 DNA鑑定結果確認率僅約百分之90之證據資料為原確定判決前所已知，法院於審理時已調查審酌，而非判決後始行發現，不符刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審之要件；⒉原確定判決囑託法務部法醫研究所所為鑑定，與原審法院審理九十五年度重上更㈦字第九八號共同正犯陳錫卿妨害性自主等案件時，另囑託刑事警察局所為鑑定，其結果固有差異，然上開鑑定，均係以案發現場所採取之被害人陰道分泌物紗布、陰道棉棒等為鑑定之基礎，並無不實資料基礎存在；且觀以各該鑑定報告所載關於鑑定結果之認定依據，尚難認鑑定人或鑑定機關有明知為不適當之鑑定方法，未依其專業為虛偽不實之鑑定；況陳錫卿經判決確定之原法院九十七年度重上更字第二一八號判決，仍綜合卷內所有證據資料，詳為認定抗告人與共同正犯陳錫卿共同強制性交而故意殺害被害人之理由，已如前述。是以，刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第0000000000號鑑驗書，縱異於法務部法醫研究所82高檢鑑字第 522號鑑定書及台灣高等法院檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第3208號函文意旨，仍不足以證明原確定判決所憑鑑定係屬虛偽，此部分，亦與刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款、第二項規定之聲請再審要件不合。因認抗告人此等部分再審之聲請，均為無理由，而予駁回。經核於法尚無違誤。
四、抗告意旨猶謂黃女恩博士於九十五年間，以「HLA、DQα 鑑定方法」針對「刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第0000000000號鑑定書」結果進行複驗之鑑定報告，暨若囑託刑事警察局以目前最新設備及技術，採用最精密之23組基因比對鑑定法鑑定，均足以動搖原確定判決之結論，及依刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第0000000000號鑑驗書，足以證明原確定判決憑採部分證據之法務部法醫研究所82高檢鑑字第 522號鑑定書、台灣高等法院檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第3208號函，均屬錯誤、虛偽不實云云，而以自己之說詞，任意指摘原裁定不當，自為無理由，應予駁回。至抗告人於原審聲請複製原確定判決採為判決基礎之犯罪現場模擬之錄影光碟，其目的，僅在於確認該模擬光碟內容是否與當日製作之筆錄相符，經抗告人於原審選任之辯護人陳明在卷（見原審卷第 142頁），足認該聲請複製犯罪現場模擬之錄影光碟，與抗告人於本件之聲請再審要係不同請求，核屬二事。原審就此漏未說明（宜由原審補充之），固欠周延，然對於原裁定之主旨不生影響，抗告意旨就此指摘原裁定不當，亦為無理由，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 胡 文 傑法官 陳 世 雄法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 十 日
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