最高法院刑事裁定 一○三年度台抗字第八九一號再抗告人 張勝和上列再抗告人因擄人勒贖等罪聲明異議案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月二十七日所為駁回聲明異議之裁定（一０三年度抗字第八０八號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由本件原裁定以：再抗告人張勝和在第一審聲明異議意旨略以再抗告人前經台灣桃園地方法院八十三年度重訴字第三三號判處竊盜罪拘役三十日及擄人勒贖罪有期徒刑十五年，並於民國八十三年九月二十二日判決確定，迄今尚有擄人勒贖罪所處有期徒刑十五年部分尚未執行完畢（因撤銷假釋執行殘刑）。依最高法院八十三年度台上字第五五七八號判決及八十六年度台非字第二六四號判決意旨，應認再抗告人被判處之拘役及有期徒刑尚未全部執行完畢，又因刑法第五十一條第十款嗣經修正，依該款但書規定，前揭拘役三十日，本應免除其執行，自應由尚未執行完畢之殘刑扣除。詎台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官一０二年十月二十八日桃檢秋甲102執聲他968字第089780號函（下稱一０二年十月二十八日執行函）之執行處分，卻以前揭拘役已於八十三年間，由羈押日數折抵而執行完畢為由，認上開法律之修正，對於已執行完畢部分並無適用，無需比較適用有利之新法，而未免除前揭拘役之執行，該執行指揮自有所不當，為此聲明異議等語。但查（一）再抗告人所犯上開二罪，經桃園地檢署檢察官於八十三年間依八十三年度執字第5099號指揮執行（下稱八十三年執行書）時，其中拘役三十日，以再抗告人已於該案自八十三年六月十二日起至同年七月十一日止之羈押日數折抵刑期而執行完畢；另有期徒刑十五年部分，以再抗告人於同年七月十二日起至同年九月二十一日止之羈押日數折抵刑期七十二日，故再抗告人於八十三年十月二十一日入監執行有期徒刑十五年時，自同年九月二十二日起算刑期，至九十年三月二十八日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟嗣因假釋遭撤銷而應執行殘刑八年三月十三日，致現仍未執行完畢等情，有桃園地檢署一０二年十月二十八日執行函（其上載明「拘役部分已由羈押日數折抵而執行完畢」等語）及再抗告人前案紀錄表可佐。（二）再抗告人被判處之有期徒刑十五年及拘役三十日，既屬不同種類之刑，自無庸適用刑法第五十三條規定，依同法第五十一條定應執行刑，其是否執行完畢，即應以各罪是否執行完畢為準，並非以該二罪合計之刑全部執行完畢為斷。再抗告人被處之拘役三十日部分，既經檢察官於八十三年指揮執行時，以再抗告人之上開羈押日數折抵刑期執行完畢，再抗告人當時亦未對該執行指揮表示異議，故此一以羈押日數折抵其拘役刑期之執行方式，不因其另犯擄人勒贖罪所處有期徒刑十五年部分假釋出監後，因撤銷假釋而須執行殘刑八年三月十三日，迄今尚未執行完畢而有所不同。（三）至再抗告人援引之上開判決係指因數罪所處同種類之刑予以併罰而合併定一應執行刑，以致數罪所處之數宣告刑，已由一合併之執行刑予以取代，無從區分係執行其中何罪，故於所定應執行刑全部執行完畢前，未能認定其中部分罪名已執行完畢之情形而言。然本件再抗告人被判處之有期徒刑十五年及拘役三十日，因刑罰種類不同，無庸定其應執行刑，當無兩罪所處之刑之執行期間無從區分之情事。是再抗告人受判處之拘役三十日之刑期既於八十三年間已執行完畢，雖同一確定判決中之有期徒刑十五年部分尚未執行完畢，且刑法第五十一條第十款嗣後並修正增列應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役之但書規定，然因再抗告人所犯竊盜罪所受拘役宣告刑於修正前即已執行完畢，且與擄人勒贖罪所處有期徒刑十五年部分並無定執行刑之必要，自無「同時執行拘役及三年以上有期徒刑」之情形，而有比較新舊法後應適用新法免予執行拘役之餘地。（四）再抗告人聲明異議狀係指摘執行檢察官於前揭刑法修正後，未比較新舊法而適用修正後刑法第五十一條第十款但書規定，不予執行拘役，認該一０二年十月二十八日執行函之執行指揮不當，並未針對檢察官之八十三年執行書將其所受拘役三十日之刑期，以羈押日數予以折抵之執行指揮，指摘有所不當，況其於八十三年入監服刑接獲該執行書時，即得悉因犯竊盜罪所判處拘役三十日已因羈押日數折抵而予執行，其自入監執行擄人勒贖罪所處有期徒刑十五年，迄至九十年三月二十八日假釋出監止，均未對該折抵之執行指揮表示異議，自亦不得於該拘役執行完畢後逾二十年，再對該折抵之執行處分予以異議。自無庸就該羈押日數折抵拘役之執行指揮有無不當，予以審究。桃園地檢署檢察官一０二年十月二十八日執行函僅係重申八十三年執行書所載之拘役已由羈押日數折抵而執行完畢，未能再依新修正刑法規定為折抵，而否准另為不同內容刑期執行之執行指揮，難認有何不當或違法之處。第一審裁定不察，誤認本件因法律變更而有應免拘役執行之適用，撤銷桃園地檢署檢察官一０二年十月二十八日執行函之執行處分，於法未合，因將第一審之不當裁定撤銷，駁回再抗告人之聲明異議，經核於法尚無不合。再抗告意旨略以：再抗告人所犯上開二罪，既係數罪併罰，且僅一部分執行完畢，其應執行刑自未全部執行完畢，該拘役三十日部分應視為未執行完畢，並因修正後刑法第五十一條第十款但書規定之適用，不得再認拘役部分已執行完畢，原審就上情未詳予查明，即為不利再抗告人之裁定，於法有違云云，任意指摘原裁定不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 三十一 日
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