最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一五四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林春元上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○二年十月三十日第一審確定刑事簡易判決（一○二年度簡字第一五一七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林春元部分撤銷。
林春元共同竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條第一項論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條第一項之依據。如被告前受有期徒刑之執行完畢已逾五年，乃竟論以累犯，其判決當然為違背法令。二、查本案被告林春元前於民國九十四年間，因搶奪及施用毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑十月、十月、一年二月，因符合數罪併罰規定，經台灣屏東地方法院九十四年度聲字第一一六九號裁定應執行刑有期徒刑二年八月確定，於九十四年九月二十二日入監執行，原刑期應至九十七年一月三日期滿，經於九十六年六月二十三日假釋出監，因被告原案經依中華民國九十六年罪犯減刑條例逕辦理減刑後，原處之刑減為有期徒刑一年五月，已無殘餘刑期，其假釋期間業已屆滿，原宣付之保護管束處分，已無須執行，此有台灣屏東地方法院檢察署屏檢光敬九五執更三三字第○三一八一號函附卷可稽，是以，被告假釋期滿視為執行完畢日期應執行之刑期，應認已因中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之結果，業於九十六年七月十六日該條例施行之日執行完畢。（台灣高等法院暨所屬法院九十七年法律座談會刑事類提案第十四號討論結果參照）而被告所為本案竊盜之犯罪時間係一○一年九月十九日，已逾前開執行完畢日（九十六年七月十六日）五年，已不構成累犯，原判決未察，誤認被告前開之罪執行完畢日係九十六年十一月十六日，而遽以累犯規定加重其刑，揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。若前受有期徒刑之執行完畢，已逾五年始再犯有期徒刑以上之罪者，即與累犯之構成要件不合，不能論以累犯。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）自九十六年七月十六日起施行，其第二條第二項前段規定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。」假釋中之人犯既應於減刑條例施行之日起，始享有依該條例減刑之寬典，從而假釋中之人犯即便依該條例減刑後，因前所執行之刑期已逾減刑後之刑期，並無殘餘刑期可供執行，而毋庸再執行假釋者，自仍應以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，始符減刑條例之本旨。本件被告林春元前於九十四年間，因搶奪及施用第一級、第二級毒品案件，分別經台灣屏東地方法院判處有期徒刑十月、一年二月、十月確定。上開案件（下稱前案）因符合數罪併罰規定，經台灣屏東地方法院以九十四年度聲字第一一六九號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑二年八月確定，於九十四年九月二十二日入監執行，刑期應至九十七年一月三日期滿，嗣於九十六年六月二十三日獲准假釋出監，因前案逕依減刑條例辦理減刑，原判處之刑於減為有期徒刑一年五月後，已無殘餘刑期，其假釋期間即已屆滿，原宣付之保護管束處分，無須再執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣屏東地方法院檢察署屏檢光敬九五執更三三字第○三一八一號函可稽。是被告所犯前案之執行，於九十六年六月二十三日獲准假釋出監後，經依減刑條例辦理減刑之結果，其假釋前業經執行之刑期，已逾上開減刑及定應執行刑之刑期，而無殘餘刑期可供執行，揆諸首揭說明，自應以減刑條例施行之日即九十六年七月十六日，為其假釋期滿並視為執行完畢之日。則本件被告於一○一年九月十九日下午一時許，與歐名育共同犯竊盜罪時，前案執行完畢顯已逾五年，自與累犯之構成要件不合，不能論以累犯。原判決未審酌上情，誤認被告於九十六年十一月十六日假釋期滿始執行完畢，適用刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，且依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，其中關於累犯部分，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 十四 日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。