最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一六八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 呂賢鴻上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○二年二月六日第一審確定裁定（一○二年度聲字第二五四號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度執聲字第一○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長刑期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十條、第五十一條第五款所明文規定。經查原確定裁定以受刑人犯施用毒品、運輸毒品等二罪，經分別判處有期徒刑七月、四年確定，依上開規定，自應在有期徒刑四年以上四年七月以下定其應執行刑，始為適法。詎原裁定所定應執行之刑有期徒刑三年十月，係在各刑中之最長刑期之下，自有判決不適用法則之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外；倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長刑期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑，為刑法第五十一條第五款前段所明定。本件被告呂賢鴻犯如原裁定附表所示施用第一級毒品罪、共同運輸第二級毒品罪，經分別判處有期徒刑七月、四年確定，依上開規定，自應在有期徒刑四年以上，四年七月以下，定其應執行刑，始為適法。乃原裁定定其應執行刑為有期徒刑三年十月，顯然低於各刑中之最長刑期，揆諸上開說明，自屬違法。非常上訴執以指摘，固非無據，惟原確定裁定既非不利於被告，且不涉及統一適用法令，尚無提起非常上訴之必要性，應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪法官 洪 曉 能法官 郭 玫 利法官 吳 三 龍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 十九 日
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