最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一八五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林明義上列上訴人因被告殺人未遂案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年五月六日第一審確定判決（九十九年度訴字第一三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一六○六○、一六八○七號，九十八年度偵緝字第一四三五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林明義部分撤銷。
林明義共同殺人未遂，處有期徒刑伍年。
理 由非常上訴理由稱：「一、按修正前刑法第四十九條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準，犯罪係受軍法機關判處有期徒刑並執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，即不構成累犯。刑法第四十九條於（民國）九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之現行刑法第四十九條關於累犯之規定，雖已刪除『依軍法受裁判者，不適用累犯』之規定，以求司法與軍法一致，惟修正前刑法第四十九條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，為被告利益且基於法律不溯及既往之法理，對於被告前所犯軍法罪自不能適用修正後刑法第四十九條之規定以累犯而加重其刑（最高法院一○三年度台非字第六五號判決參照）。經查，本件被告前於九十五年間，因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍事法院以九十五年度訴字第四六號判決判處有期徒刑三月確定，於九十五年六月二十三日易科罰金執行完畢，有被告全國刑案資料查註表附卷可稽。原確定判決認定被告於九十八年十一月十五日持有槍枝、子彈而為殺人未遂、毀損之犯罪事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，雖在刑法第四十九條修正後所為，惟其前案所犯，係依軍法受裁判，且在修正前，依修正前刑法第四十九條之規定有利於被告，應認被告不構成累犯。原確定判決以被告所犯上開違反職役職責案件所處徒刑，於九十五年六月二十三日執行完畢，所犯共同殺人未遂應成立累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：修正前刑法第四十九條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。嗣於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行之現行刑法第四十九條關於累犯之規定，雖已刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，惟修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判者，不適用之」，為被告利益且基於法律不溯及既往之法理，對於被告在刑法第四十九條修正施行前所犯罪依軍法受裁判者，自不能適用修正後刑法第四十九條之規定論以累犯而加重其刑。經查，本件被告前因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍事法院於九十五年四月十七日以九十五年度訴字第四六號判決判處有期徒刑三月確定，於九十五年六月二十三日易科罰金執行完畢，其裁判及執行完畢之日期，均在刑法第四十九條修正施行之前，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。原確定判決認被告於九十八年十一月十五日凌晨一時三十分許，犯本案共同殺人未遂罪時，誤以被告所犯上開違反職役職責罪經國防部南部地方軍事法院所處有期徒刑三月，已於九十五年六月二十三日易科罰金執行完畢，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第三百五十四條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第五十五條規定，依想像競合犯論被告以殺人未遂罪，於依累犯規定加重其刑，及依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑五年二月，關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於林明義部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第三百五十四條、第二十五條第二項、第五十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十三 日
G附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。