最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一九八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 鍾金龍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年七月十六日確定裁定（九十六年度聲減字第一四八二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，自得提起非常上訴。而刑法第50條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之』、第53條規定：『數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑』，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。本件被告因犯連續施用第二級毒品、連續販賣第二級毒品、連續攜帶兇器竊盜等罪均經確定，經檢察官聲請定其應執行之刑，台灣高等法院裁定其應執行有期徒刑8年2月確定。然該裁定附表編號3、4所列之確定判決，犯罪日分別為94年4月16日、94年3月15日，均在首先確定之科刑判決基準日之94年3月8日之後，核不符刑法第50條之規定而當然違背法令，原審未予詳查，就此二罪與編號1、2二罪定其執行刑，揆諸首揭說明，自有判決不適用法律之違背法令。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議性，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許（本院九十七年度第四次刑事庭會議決議參照）。次按刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於修正前同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行刑（司法院釋字第九八號解釋、本院三十二年非字第六三號判例參照）。經查原確定裁定係以被告鍾金龍犯如其附表所示違反毒品危害防制條例等四罪，均經確定，乃依檢察官聲請，以其中編號1、3、4 三罪因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，分別減其宣告刑後，再以該三罪宣告刑與編號2 所示不得減刑之罪，依修正前刑法第五十條、第五十一條第五款規定，定其應執行刑有期徒刑八年二月。然其中該附表編號3、4所示之確定判決，其犯罪日分別為九十四年四月十六日、九十四年三月十五日，均在首先確定之科刑判決（即編號1）基準日九十四年三月八日之後，此有該附表編號1、3、4三罪之確定刑事判決及相關案卷足稽。依上開說明，該編號3、4二罪，不符修正前刑法第五十條規定，應不能合併定其應執行之刑。乃原審未察，遽依檢察官聲請，將原裁定附表編號3、4所示二罪減得之宣告刑，與其餘二罪合併定其應執行刑，自有適用法則不當之違法，且本件定應執行刑裁定與科刑判決具同等效力。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，固非無見。然本件違法情形，法律既已有明確規定，實務上並無爭議，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性。而數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。原裁定依檢察官聲請就其附表編號1、3、4所示三罪減得之刑與編號2所示不得減刑之罪，合併定應執行有期徒刑八年二月，已較各刑合併之刑期八年七月十五日，酌減有期徒刑五月又十五日。則原確定裁定上開違法情形，尚非不利於被告，客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性。揆諸上揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘法官 林 英 志法官 張 惠 立法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 六 日
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