最高法院刑事判決 一○三年度台非字第一二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳冠文上列上訴人因被告違反藥事法等罪定應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○二年九月十二日第一審確定裁定（一○二年度聲字第一六四二號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度執聲字第九三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。又諭知易科罰金之裁定，與科刑判決有同等效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴（最高法院八十六年度台非字第三五三號判決參照）。次按數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，有司法院院字第二七○二號解釋及最高法院四十年台非字第一二號判例㈠可資參照。查本件被告陳冠文於一○一年六月二十四日及一○一年九月二十八日因施用毒品罪，各經判處有期徒刑二月；又於一○一年九月間之某二日兩次違反藥事法，各經判處有期徒刑四月，定應執行有期徒刑六月，分別確定在案。上開罪刑因合於數罪併罰規定，經檢察官聲請定其應執行之刑。惟被告所犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，係七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金之罪，依法為不得易科罰金，該罪與被告另犯得易科罰金之施用毒品罪，併合處罰定應執行刑後，即不得諭知易科罰金。原裁定依數罪併罰之規定，定其應執行刑後，竟諭知易科罰金折算之標準，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外；倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，業經司法院作成院字第二七○二號解釋及本院著有四十年台非字第一二號判例㈠。本件被告陳冠文因犯如原裁定附表所示四罪，台灣高雄地方法院檢察署檢察官依被告之請求，而聲請定其應執行之刑，其中編號1、2所示犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品二罪，各處有期徒刑二月，得易科罰金，編號 3所示犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥二罪，雖各處有期徒刑四月，惟其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，即與刑法第四十一條第一項所規定，得易科罰金之要件不合，不得易科罰金，原裁定就上開四罪，定其應執行刑為有期徒刑九月，誤為諭知易科罰金之折算標準，揆諸上開說明，自屬違法。非常上訴執以指摘，固非無據，惟原確定裁定既非不利於被告，且不涉及統一適用法令，尚無提起非常上訴之必要性，應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪法官 洪 曉 能法官 郭 玫 利法官 吳 三 龍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 十六 日
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