最高法院刑事判決 一○三年度台非字第二○六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 伍國瑋上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年五月二十七日第二審確定判決（九十八年度上訴字第三二四九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五０七二、五０八三號，九十六年度少連偵字第二三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。販賣第一級、第二級毒品所得新台幣柒仟元與曹凱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又中華民國九十六年減刑條例自九十六年七月十六日起施行，其第二條第二項所定『緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。』並未規定依該條例減刑之效力得回溯至該條例施行前人犯假釋出監之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，究以何日為執行完畢之日，最高法院有以下二種見解。一種見解認為應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。（最高法院九十九年度台非字第五一號判決意旨參照）另一種見解則認為假釋中之人犯，既應於該條例九十六年七月十六日施行之日起，始享有依該條例減刑之寬典，從而假釋中之人犯，即便依該條例減刑後，因前所執行之刑期已逾減刑後之刑期，並無殘餘刑期可供執行，而毋庸再執行假釋者，自仍應以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，始符減刑條例之本旨（最高法院一０二年度台非字第二０
五、二０六號判決意旨參照）。經查，被告甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院以八十九年度上重訴字第三二號、八十九年度上訴字第二九八七號判決判處有期徒刑二年六月，並經最高法院九十一年度台上字第二四八三號判決駁回上訴確定。又因重傷害未遂罪，經台灣高等法院以九十二年度上訴字第三三五二號判處有期徒刑三年二月，並經最高法院九十三年度台上字第二八三號判決駁回上訴確定。嗣因合於數罰併罰之規定，而由台灣高等法院依檢察官之聲請，以九十三年度聲字第二八七號裁定定應執行刑為有期徒刑五年六月確定。並與另案詐欺罪所處有期徒刑五月併合接續執行，合計刑期為五年十一月，扣除已執行二年六月，於九十三年六月二日入監，縮短刑期後刑期終結日為九十六年八月九日，於九十五年七月六日假釋出監，殘餘刑期為一年一月三日。因被告甲○○於假釋中違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四款規定，情節重大，由法務部以九十六年六月十二日法矯字第○○○○○○○○○○號函准撤銷其假釋。嗣又因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，由台灣基隆地方法院於九十六年八月三十日以九十六年度聲減字第一五０六號刑事裁定以『甲○○所犯如附表編號二. 所示之罪（即前述違反槍砲彈藥刀械管制條例罪），減為有期徒刑一年七月，與其所犯如附表編號一. 所示不應減刑之罪（即前述重傷害未遂罪）所處之刑，應執行有期徒刑四年，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以銀元三佰元即新臺幣九佰元折算一日。甲○○所犯如附表編號三. 所示之罪（即前述詐欺罪），減為有期徒刑二月十五日，如易科罰金，以銀元三佰元即新臺幣九佰元折算一日。』確定。因此，減刑後刑期為四年二月十五日，因前已執行有期徒刑四年七月五日，即二年六月加計二年一月五日（自九十三年六月二日至九十五年七月六日）等於四年七月五日，已超過減刑後刑期，台灣基隆地方法院檢察署檢察官乃於九十六年九月二十日以刑事執行案件進行單批示『殘刑為一年一月三日，毋需執行』而結案。以上有台灣基隆地方法院檢察署九十六年度聲減字第一五六六號、九十六年度執減更字第一七四八號執行卷宗相關資料可稽。而本件原判決即台灣高等法院九十八年度上訴字第三二四九號確定判決認定被告於九十六年七月九日再犯共同販賣第一級毒品罪，係在減刑裁定確定或減刑條例施行前，不論依最高法院上述何種見解，應不構成累犯。詎原判決未察，以被告甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，九十一年五月二日經台灣高等法院以八十九年度上重訴字第三二號判決判處有期徒刑二年六月確定，於九十二年四月十七日執行完畢，而論以累犯並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以為救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。又中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日起施行，其第二條第二項所定「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。」從而，假釋如經撤銷者，即無該條項前段規定之適用，而須經聲請法院裁定減刑，始生減刑效力。且其減刑之效力，既須聲請法院裁定為之，則在法院裁定前，因被告處於撤銷假釋應執行殘刑之狀態，必迨法院減刑裁定確定後，如已無殘刑須執行，始生執行完畢之情形，自無從回溯至該條例施行前，甚或人犯假釋出監之日起，而認為已執行完畢。又案件已否執行完畢，關係被告應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，法院應依職權加以調查。倘事實審法院就非累犯之事實有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則先前已執行之刑僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。本件原確定判決認定被告於九十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院於九十一年五月二日以八十九年度上重訴字第三二號判決判處有期徒刑二年六月確定，於九十二年四月十七日執行完畢。被告於九十六年七月九日八時十三分許，與同案被告曹凱在基隆市吉祥大樓，共同販賣第一級毒品海洛因（重量不詳、價值新台幣五千元）及第二級毒品甲基安非他命（重量不詳、價值新台幣二千元）予歐志勇一次（想像競合犯）之犯行，係於受上開有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯之罪，應依累犯之規定，加重其刑等情。然原審疏未審究被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，嗣因與重傷害未遂罪合於數罪併罰案件，而裁定定其應執行之刑，則違反槍砲彈藥刀械管制條例罪已執行之刑（有期徒刑二年六月），僅應予扣除，不能認為已執行完畢。復因被告假釋經撤銷，應執行殘刑之狀態，必迨台灣基隆地方法院於九十六年八月三十日以九十六年度聲減字第一五０六號裁定減刑確定後，始生無殘刑而執行完畢之情形。原確定判決逕認被告上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之刑，已於九十二年四月十七日執行完畢，並據而認定被告再犯本件販賣第一級毒品罪，應論以累犯而加重其刑，揆之前開說明，即與累犯要件不符。原確定判決關於論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告前揭罪刑累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十九條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 張 惠 立本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 十 日
Ｑ附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。