最高法院刑事判決 一○三年度台非字第二一三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 潘文忠上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○○年五月十七日第一審確定判決（一○○年度易字第二三○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第二一六○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於潘文忠於民國九十九年七月十一日竊盜，及於民國九十九年十二月八日（與宋鴻文）共同竊盜部分，均撤銷。
潘文忠竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又共同竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑之執行，如其裁判確定前犯有數罪者，既已裁定定其應執行刑（數罪併罰），則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢之前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，此有最高法院一○三年度第一次刑事庭會議決議，最高法院一○三年度台非字第一三一、一三八號判決意旨可資參照。二、經查：本件被告潘文忠前於民國九十三年間因搶奪及強盜案件，經台灣屏東地方法院以九十三年度訴字第九七三號判決各判處有期徒刑一年十月、三年九月，應執行有期徒刑五年五月確定；復於九十四年間因竊盜案件，經該院以九十四年度簡字第四○三號判決判處有期徒刑三月，經上訴後撤回而確定。上開竊盜案件經該院以九十六年度聲減字第一六六七號裁定減為有期徒刑一月十五日，併與上開強盜、搶奪案件定應執行有期徒刑五年六月確定，於九十八年六月十九日縮短刑期假釋出監。詎被告竟於假釋付保護管束期間內之九十九年九月二日至同年十二月十二日間，犯竊盜等罪經台灣屏東地方法院於一○○年二月二十五日以一○○年度易字第六○號判處有期徒刑七月、四月（共三罪，非常上訴書誤載為「四罪」）、三月（共七罪），應執行有期徒刑二年，並於一○○年三月（非常上訴書誤載為「一月」）二十八日確定，前案之假釋因而於上開一○○年度易字第六○號判決確定後六個月內之一○○年五月十日辦理撤銷，並於一○一年二月七日入監執行殘刑一年二月三十日，執行期滿日為一○二年五月六日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部法授矯教字第0000000000號（撤銷）假釋處分書在卷可稽。揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於九十八年十二月二十五日、九十九年七月十一日及九十九年十二月八日所犯本件竊盜案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。應併合處罰之數罪，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。而被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。查被告於九十三年間犯強盜未遂及連續搶奪罪，經原審即台灣屏東地方法院以九十三年度訴字第九七三號刑事判決判處有期徒刑三年九月、一年十月，應執行有期徒刑五年五月確定；又於九十四年間犯竊盜罪，經該院以九十四年度簡字第四○三號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定。上開二案件因合於數罪併罰規定，先經原審法院以九十四年度聲字第一二三二號刑事裁定定應執行有期徒刑五年七月確定，再經原審法院以九十六年度聲減字第一六六七號刑事裁定，將上開竊盜罪減為有期徒刑一月又十五日後，與上開強盜、搶奪二罪定應執行有期徒刑五年六月確定，嗣經縮短刑期後於九十八年六月十九日假釋出監，所餘刑期應至九十九年九月十八日屆滿。惟被告於假釋中之九十九年九月二日因故意更犯加重竊盜罪，經原審法院於一○○年二月二十五日，以一○○年度易字第六○號刑事判決判處有期徒刑七月確定（即該判決附表一編號㈠部分），上開假釋亦經法務部予以撤銷，所餘殘刑自一○一年二月七日執行至一○二年五月六日屆滿等情，有執行案件資料表、刑案資料查註紀錄表、法務部函、屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、執行指揮書等在卷可稽。被告所犯上開強盜未遂各罪，經裁定定應執行刑後，於九十八年六月十九日假釋，惟其假釋嗣後既經撤銷，依刑法第七十九條第一項但書規定，自不得謂已於九十九年九月十八日執行完畢。而本件被告於九十九年七月十一日所犯之竊盜罪（即原判決事實欄一之㈡部分），係在上開強盜未遂等案件假釋中所犯，本即與累犯之規定不符。另被告於九十九年十二月八日與宋鴻文共犯竊盜罪（即原判決事實欄一之㈢部分）時，因前案尚未執行完畢，亦不構成累犯。原判決不察，適用刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，就上開部分論處被告竊盜、共同竊盜罪刑，均依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（再依自首規定減輕其刑）後，分別量處有期徒刑三月、三月，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告上開二罪部分撤銷，均同原審依刑法第六十二條前段規定減輕其刑後，另行判決如主文第二項所示，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。至於被告於九十八年十二月二十五日再犯本件之逾越牆垣竊盜罪（即原判決事實欄一之㈠部分）時，因係在上開強盜未遂等案件假釋中所犯，雖不能依上開案件原先之假釋資料論以累犯。然而：被告前因另犯竊盜罪，經原審法院於九十三年四月二十八日以九十三年度簡字第六○六號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月確定，於九十四年六月二十二日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑。被告故意所犯上開逾越牆垣竊盜罪時，係在上開案件之徒刑執行完畢後之五年以內，仍應論以累犯。換言之，本件不能就此部分改判為非累犯，如改判為非累犯，反而違法。原確定判決就此部分未引用正確之前科資料採為被告累犯之依據，而誤用尚未執行完畢之前科資料為被告累犯之依據，雖有違誤。惟被告逾越牆垣竊盜部分之犯行本即應論以累犯，故原判決此部分對於被告即無所謂有利、不利之問題，且累犯之成立要件，法律已有明確規定，實務上向無爭議，是原判決此項違背法令情形，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性，自應認本件非常上訴關於被告逾越牆垣竊盜部分為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第四百四十六條，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 十三 日
v附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。