最高法院刑事判決 一○三年度台非字第二三一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 黃慧君上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一０一年十一月十九日第一審確定簡易判決（一０一年度竹簡字第四九二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第二０八三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款亦定有明文。經查本件原判決認被告黃慧君自民國九十九年三月間某日起，至同年十二月三十一日為警查獲時止，在新竹市○區○○路○段○○○號『幸運星便利商店』，未經允許經營電子遊戲場業並與不特定人賭博財物，因認被告有違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定處罰，及犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告於上開時間，持續營業行為，其於密切且接近之一定時間及空間內反覆從事電動玩具業，屬於集合犯，應論以包括之單純一罪。所犯二罪並依想像競合犯從一重之非法營業罪處斷。而判處被告有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，固非無見。惟查被告自九十九年三月間某日起，至同年四月二十五日為警查獲時止，擅自在同一地點之『幸運星便利商店』，經營電子遊戲場業及犯賭博罪等（亦認被告犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪、刑法賭博罪，並認前罪屬於集合犯，應論以包括之單純一罪。且認兩罪有想像競合犯關係，而從一重之非法營業罪處斷）之同一案件，業經台灣高等法院於一０一年三月二十二日，以一０一年度上易字第二二五號判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日確定在案，此有台灣高等法院上開案號案卷及判決書附卷可稽。是被告所犯本案（一０一年度竹簡字第四九二號）於一０一年十一月十九日判決時，依法應為免訴之諭知，乃原審未及審酌而誤為實體上之科刑判決，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此項訴訟法上所稱一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。查電子遊戲場業管理條例第十五條規定「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」違反前揭規定者，依同條例第二十二條規定應處以刑罰。其所謂電子遊戲場業，依該條例第三條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，是以所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪。又實質上一罪或裁判上一罪，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。本件被告黃慧君前於民國九十九年三月間某日起至同年四月二十五日止，違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，擅自在新竹市○區○○路○段○○○號「幸運星便利商店」內，擺設賭博性電子遊戲機供不特定人賭博財物，經營電子遊戲場業為警查獲，業經台灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十九年十二月十五日以九十九年度偵字第五五七一號提起公訴，嗣經台灣高等法院於一０一年三月二十二日，以一０一年度上易字第二二五號判決，以屬集合犯包括一罪，判處被告共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪刑（有期徒刑四月並得易科罰金）確定，有該案（下稱前案）起訴書、判決書及被告前案紀錄表可查。其集合犯包括一罪既判力之時點，應至最後審理事實法院宣判之日，即一０一年三月二十二日。嗣被告復於九十九年十二月十三日（非常上訴意旨誤載為三十一日）在同址，經警查獲自九十九年三月間某日起，至同年十二月十三日止，於同一場所違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，擅自擺設電子遊戲機供不特定人賭博財物，經營電子遊戲場業，又經台灣新竹地方法院檢察署檢察官於一０一年四月三十日以一０一年度偵字第二０八三號聲請簡易判決處刑書，聲請簡易判決處刑，台灣新竹地方法院並於一０一年十一月十九日以一０一年度竹簡字第四九二號刑事簡易判決，以屬集合犯包括一罪，判處被告共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪刑確定（即本案）。被告之行為既屬集合犯為包括一罪，而前案既判力之時點，係至最後審理事實法院宣判之日，即一０一年三月二十二日，則本案於「九十九年三月間某日起至同年十二月十三日止被查獲」部分，自為前案之既判力所及。乃原審不察，於一０一年十一月十九日再為實體上科刑之判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為免訴之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十四 日
Ｑ