最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 張信興上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十九年六月二十三日第一審確定簡易判決（九十九年度東簡字第二三○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台東地方法院檢察署九十九年度偵字第七五三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、經查本件確定判決認定被告張信興因竊盜累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，無非以被告張信興前因違反毒品危害防制條例、贓物、偽造文書等罪，甫於九十五年三月十五日縮刑期滿執行完畢。詎被告張信興仍不知悔改，於九十八年八月四日十六時許，在嘉義縣○○鎮○○路○○○號前，竊取自用小客車及車上之財物。被告張信興於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。然查被告張信興雖於九十五年三月十五日縮刑期滿執行完畢，於九十五年三月十六日自台南監獄出監，但隨即由國防部南部地方軍事法院檢察署接押指揮執行毒品、搶奪、竊盜、違反職役職責等罪，應執行有期徒刑七年，嗣因減刑改定應執行有期徒刑五年一月（含台灣苗栗地方法院九十二年度苗簡字第二○三號、國防部中部地方軍事法院九十二年度台判字第一一四號、台灣雲林地方法院九十二年度訴緝字第一四、一二、一三號、國防部南部地方軍事法院九十三年度和判字第一三○號確定判決），執行期滿日為九十九年十月十六日，因縮短刑期假釋於九十八年六月十一日出監，此有被告張信興全國刑案資料查註表、國防部南部地方軍事法院九十六年度聲減字第一五九號裁定影本、國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官九十六年度執減更字第一五三號減刑執行指揮書影本附卷可稽。三、被告張信興自九十八年六月十二日假釋觀護開始，至九十九年八月三日始觀護結束，竟於九十八年八月四日假釋期間再犯本案竊盜罪，核與累犯之構成要件不符，原確定判決不察，以累犯論科，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」又「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」刑法第七十九條之一第一項雖有明文。然經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，刑法第七十九條之一第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之，亦為同法第七十九條之一第五項（民國八十六年十一月二十六日修正公布，同年月二十八日生效）所明定。查被告張信興前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣雲林地方法院以八十八年度少訴字第五號判決判處有期徒刑二年六月確定，嗣於九十年六月四日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋；又因贓物案件，經台灣雲林地方法院以九十二年度簡字第一四六號判決判處拘役三十日確定；再因偽造文書案件，經台灣苗栗地方法院以九十二年度苗簡字第七七一號判決判處有期徒刑六月確定。嗣經接續執行上揭宣告刑及撤銷假釋後之殘餘刑期一年二月又二十六日（下稱前案），於九十五年三月十五日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表、相關判決影本在卷可稽。本件前案既係執行撤銷假釋後之殘餘刑期，依前揭說明，與接續執行他刑，並不適用合併計算執行期間之規定，則前案於九十五年三月十五日即已執行完畢。非常上訴意旨以前案執行完畢後，另接續執行他刑為由，主張前案尚未執行完畢云云，尚非可採。本件原確定判決認定被告於前案受徒刑之執行完畢，復於九十八年八月四日十六時許，五年內故意再犯本件竊盜罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，其適用法則並無不當。非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 黃 仁 松法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 二 月 六 日
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