最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三六○號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 郭銘山上列上訴人因被告強盜等罪定應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０三年六月二十七日第一審確定裁定（一０三年度聲字第一一八四號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年執聲字第六一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條後段定有明文。又犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金，刑法第41條定有明文。而犯刑法第330條第1項加重強盜罪者，處七年以上有期徒刑，該法亦定有明文。末按數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，有司法院院字第27
02 號解釋及最高法院40年台非字第12號（1）判例可資參照。二、查本件被告郭銘山於（民國）101年5月21日，因攜帶兇器強盜未遂罪，經台灣台南地方法院以101年度訴字第851號判決，判處有期徒刑六月確定，因屬本刑七年以上有期徒刑之罪，不得易科罰金。另於101年4月24日因普通竊盜罪，經同院以 101年度簡字第1089號判決，判處有期徒刑三月確定，得易科罰金。上開罪刑因合於數罪併罰規定，經檢察官聲請定其應執行之刑。惟被告所犯加重強盜未遂罪，係七年以上有期徒刑之罪，依法不得易科罰金有如前述，該罪與被告另犯得易科罰金之竊盜罪，併合處罰定應執行刑後，即不得諭知易科罰金。原裁定依數罪併罰之規定，定其應執行刑後，竟諭知易科罰金折算之標準，自有判決適用法則不當之違法。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第 441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。其所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，亦經司法院作成院字第2702號解釋及本院著有40年台非字第12號⑴判例各在案。本件被告郭銘山因犯如原裁定附表所示二罪，台灣台南地方法院檢察署檢察官依被告之請求，而聲請合併定其應執行之刑，其中編號1 所示竊盜罪，處有期徒刑三月，得易科罰金，另編號2 所示加重強盜罪，處有期徒刑六月，因所犯刑法第330條第1項罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，與刑法第41條第1 項所規定得易科罰金之要件不合，不得易科罰金；原裁定就上開二罪，定其應執行刑為有期徒刑八月，誤為諭知如易科罰金折算之標準，揆諸上開說明，自屬違法。非常上訴執以指摘，固非無據，惟原確定裁定既非不利於被告，且不涉及統一適用法令，尚無提起非常上訴之必要性，應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 王 復 生法官 段 景 榕法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十一 日
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