最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三七六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 石韻湘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一０二年六月十四日第一審確定簡易判決（一０二年度竹簡字第三七五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度毒偵字第二一一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
石韻湘施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告石韻湘先後於下列時間⑴於民國91年間，因施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以91年度毒聲字第172 號裁定令入台灣新竹看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，於91年8月8日因無繼續施用傾向釋放出所，並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第91號為不起訴處分確定；⑵又於94年間，因持有第一級毒品案件，經新竹地院以96年度易字第5 號判決判處有期徒刑5月確定；⑶又於前開91年觀察勒戒處分執行完畢釋放後5年內，即94年間，因連續施用第二級毒品案件，經新竹地院以95年度竹簡字第61號判決判處有期徒刑6 月確定；⑷又於95年間，因販賣第二級毒品案件，經新竹地院以96年度訴字第76號判決判處有期徒刑4 年確定；⑸又於95年間，因連續施用第二級毒品案件，經新竹地院以95年度竹簡字第789號判決判處有期徒刑3月確定；嗣新竹地院以96年度聲減字第2346號裁定①上開⑵⑶案件分別減刑為2 月15日、3月，並定應執行刑有期徒刑5月15日確定（甲）；②上開⑸案件減刑為1 月15日，並與不應減刑之⑷案件定應執行刑為有期徒刑4年1月確定（乙）；⑹又於98年間，因偽造文書案件，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度審簡字第63號判決判處有期徒刑4 月確定；⑺又於97年間，因施用第二級毒品案件，經桃園地院以98年度審易字第138 號判決判處有期徒刑4月確定，上開⑹⑺案件嗣經桃園地院以98年度聲字第1617號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定，與上開甲乙接續執行，並於100年3月30日假釋付保護管束出監，所餘刑期付保護管束，嗣於101年7月21日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。惟查，被告雖於100年3月30日假釋付保護管束出監，然因被告假釋中更犯罪判處徒刑確定，經法務部矯正署桃園女子監獄於102年5月14日報請撤銷假釋，而法務部於102年5月21日函核復撤銷假釋，應執行殘刑1 年3月21日，續於102年7月8日入監執行殘刑，迄於
103 年10月28日始執行完畢，此有執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署桃園女子監獄102年5月14日桃女監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部102年5月21日法授矯教字第00000000000號函等在卷可稽，是被告就本案之102年2月4日22時許施用第二級毒品之犯行，應不構成累犯，惟新竹地院102年竹簡字第375號判決未予審酌，竟論處累犯，自有判決不適用法則之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1 項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第79條第1 項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1 項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，係以核准開始假釋之時間為基準，若於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，即有依刑法第79條之1第1項、第2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。此際，因原各得獨立執行之刑，均尚須執行殘餘刑期，亦不能認為執行完畢。再中華民國96年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前之日，若減刑裁定確定後，被告先前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無刑期須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無刑期須再予執行，而予以報結或於指揮執行書記載無庸指揮執行，該報結日或記載日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。經查：本件被告先後⑴於91年間，因施用第二級毒品案件，經新竹地院以91年度毒聲字第172 號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，於91年8月8日因無繼續施用傾向釋放出所，並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；⑵又於94年間，因持有第一級毒品案件，經新竹地院以96年度易字第5 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑶又於94年間，因連續施用第二級毒品案件，經新竹地院以95年度竹簡字第61號判決判處有期徒刑6 月確定；⑷又於95年間，因販賣第二級毒品案件，經新竹地院以96年度訴字第76號判決判處有期徒刑4 年確定；⑸又於95年間，因連續施用第二級毒品案件，經新竹地院以95年度竹簡字第789 號判決判處有期徒刑3 月確定；嗣新竹地院以96年度聲減字第2346號裁定①上開⑵⑶案件分別減刑為2月15日、3月，並定應執行刑為有期徒刑5月15日確定（下稱甲部分，確定日期96年9月19日）；②上開⑸案件減刑為1 月15日，並與不應減刑之⑷案件定應執行刑為有期徒刑4年1月確定（下稱乙部分）；⑹又於98年間，因偽造文書案件，經桃園地院以98年度審簡字第63號判決判處有期徒刑4 月確定；⑺又於97年間，因施用第二級毒品案件，經桃園地院以98年度審易字第138號判決判處有期徒刑4月確定，上開⑹⑺案件嗣經桃園地院以98年度聲字第1617號裁定定應執行刑為有期徒刑6 月確定（下稱丙部分）。其中上開甲部分，因被告先前已執行有期徒刑6 月，已無刑期須再予執行，嗣經檢察官於指揮執行時在指揮執行書載明勿庸指揮執行，自應以上述減刑裁定確定之日（96年9 月19日）為其刑期執行完畢之日（非常上訴意旨認甲部分係與乙、丙部分有接續執行之情形，尚有誤會）。上開乙部分（有期徒刑4年1月），扣除先前已執行之3月，尚餘刑期3年10月，先付執行，而於97年5月30日起算刑期，原預定101 年3月29日刑期期滿，並預定由丙部分之刑（有期徒刑6月）於101 年3月30日起接續執行，惟因乙、丙部分合併計算假釋最低應執行期間，被告於100年3月30日假釋出監，假釋期間付保護管束，於101年7月21日假釋期滿。然被告嗣因於假釋中更犯罪經判處徒刑確定，法務部矯正署桃園女子監獄於102年5月14日報請撤銷假釋，經法務部於102 年5月21日函核復撤銷假釋，續於102年7月8日入監執行殘餘刑期1 年3月21日，須至103年10月28日始執行完畢。以上各情，有新竹地院前揭減刑及定應執行刑裁定、相關指揮執行書、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署桃園女子監獄102年5月14日桃女監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部102年5月21日法授矯教字第00000000000 號函等在卷可稽。是原判決認定被告於102 年2月4日22時許施用第二級毒品之犯行，以上述甲部分而論，已逾5 年；就乙及丙部分，因乙部分先付執行，且被告假釋前已執行之刑期未滿乙部分之刑期，故被告為本案行為時，乙、丙部分則皆尚未執行完畢，均不符合受徒刑之執行完畢，
5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。原判決誤認被告前開甲、乙、丙部分之徒刑，皆係於101年7月21日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，對被告所犯本案施用第二級毒品罪，適用刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，宣告有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，即有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 徐 昌 錦法官 楊 力 進法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十八 日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。