最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三三○號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 洪宇亨上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○二年九月二十七日確定簡易判決（一○二年度交簡字第二五八七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第七一四五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪宇亨部分撤銷。
洪宇亨共同犯妨害公眾往來安全罪，處有期徒刑叁月。如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號、九十九年度台非字第三○一號判決及最高法院（民國）一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。查原審以被告洪宇亨於一○一年間，因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍事法院以一○一年度訴字第一七六號判決判處有期徒刑五月確定，並於一○一年八月十六日易科罰金執行完畢。故而認為被告本案於一○一年十月二十八日犯妨害公眾往來安全罪之犯行構成累犯，固非無見。惟查被告前於一○○年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院以一○○年度訴字第一○二三號判決判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，緩刑四年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供八十小時之義務勞務，於一○一年六月十一日確定（下稱前案）；被告又於一○一年間犯違反職役職責罪，經國防部南部地方軍事法院以一○一年度訴字第一七六號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以一千元折算一日，於一○一年七月二十六日確定（下稱後案），並於一○一年八月十六日易科罰金執行完畢；嗣被告前案所受緩刑宣告，經台灣屏東地方法院以一○二年度撤緩字第五二號裁定撤銷確定，而其所犯前後二案因合於數罪併罰規定，經台灣台東地方法院（按軍事審判法於一○二年八月十三日公布修正，法院受理犯罪事實最後裁判法院為軍事法院之聲請定應執行刑案件，管轄區域劃分係採部隊地區制，台東縣各部隊軍法案件由台灣台東地方法院管轄）以一○三年度聲字第八一號裁定，定應執行刑有期徒刑二年確定，刑期自一○三年七月二十日起算，至一○五年二月十九日始執行期滿，有被告刑案查註紀錄表在卷可按。足見被告上開後案不能認已於一○一年八月十六日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑二年中予以扣除而已。而本件原確定判決認被告於一○一年八月十六日執行完畢後，於五年內之一○一年十月二十八日凌晨一時許再犯本罪，惟被告前開二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑四月，揆諸前開判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，若為數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。從而，被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例（前案經判處有期徒刑一年八月，併科罰金十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，緩刑四年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向公益目的之機構或團體，提供義務勞務）、違反職役職責（後案經判處有期徒刑五月，如易科罰金以一千元折算一日，形式上於一○一年八月十六日執行易科罰金）等案件，分別經判刑確定，上開前案經台灣屏東地方法院以一○二年度撤緩字第五二號刑事裁定撤銷緩刑之宣告；復以上述前、後二案合於數罪併罰之規定，由台灣台東地方法院以一○三年度聲字第八一號刑事裁定，定應執行刑有期徒刑二年確定，刑期起算日為一○三年七月二十日，至一○五年二月十九日始執行期滿，上開後案不能認已於一○一年八月十六日執行完畢，僅應於上開前、後二案所定應執行刑有期徒刑二年中予以扣除。此有上開各該卷證、被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及上揭案件判決書、裁定書可稽。則被告於一○一年十月二十八日共同犯本件妨害公眾往來安全案件時，後案尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決於一○二年九月二十七日裁判時，未及審酌上情，誤認為後案已執行完畢，適用刑法第二十八條、第一百八十五條第一項、第四十一條第一項前段、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一第一項規定，依累犯加重其刑，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第一百八十五條第一項，第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 江 振 義法官 張 惠 立本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 十五 日
G附錄適用法條：
中華民國刑法第一百八十五條第一項損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。