最高法院刑事判決 一○三年度台非字第四四一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 羅進榮上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○三年五月二十九日第一審確定裁定（一○三年度聲字第五九八號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度執聲字第三三八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
羅進榮犯如附表編號1、3及4所示之罪，所處如附表1、3及4所示之有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
檢察官其他聲請（即附表編號2）駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定應執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，亦即裁定與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院四十四年台非字第四一號判例、九十八年度台非字第一六二號判決意旨參照）。次按『判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令』刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而『行刑權因時效完成而不得執行，行刑權消滅之刑罰不具減刑或定應執行刑實益』此有最高法院八十九年度台非字第六八號判決意旨可資參照。查本件被告羅進榮所犯施用第二級毒品之毒品危害防制條例之罪，所處有期徒刑四月，其行刑權時效乃自該案判決確定之日即九十一年八月二十二日開始進行，惟迄刑法修正施行時仍未完成，是其行刑權時效期間之計算，依刑法施行法第八條之一之規定，比較修正前後之條文，應適用最有利於受刑人之規定。而修正前刑法第八十四條第一項第四款所定：一年未滿有期徒刑者五年，修正後同項款規定：宣告一年未滿有期徒刑、拘役、罰金或專科沒收者七年。準此，本案羅進榮所犯上開之罪，所受刑之宣告未滿一年，據修正後之刑法第八十四條第一項第四款規定，行刑權期間為七年，而修正前刑法第八十四條第一項第四款則為五年，比較新舊法結果，修正前規定顯較有利，自應適用修正前之規定。二、復按行刑權時效期間，自裁判確定之日起算；行刑權之時效，如依法律之規定不能開始或繼續執行時，停止其進行；前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算；停止原因繼續存在之期間，如達於第八十四條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第八十四條第二項、第八十五條亦有明文。而執行中之受刑人經依法通緝，不能開始或繼續執行時，其行刑權之時效亦應停止進行，但如達於第八十四條第一項各款所定期間四分之一者，停止原因視為消滅（司法院大法官釋字第一二三號解釋參照）。經查，羅進榮所犯附表編號2 之罪，經台灣新竹地方法院於九十一年八月二十二日以九十年度竹簡字第六四五號判處有期徒刑四月，嗣經其上訴，復於九十一年八月二十二日撤回上訴而確定。嗣因逃匿，於九十一年四月二十二日遭台灣桃園地方法院檢察署發布通緝，至一○二年十一月二十七日因另案始緝獲歸案等情，有台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等在卷可查。揆諸上開說明，上開罪之行刑權時效為五年，加計因通緝不能執行，時效停止進行之期間一年三月，迄九十七年十一月二十二日已時效完成（計算式：91年8月22日+5年+1年3月＝97年11月22日），而其係因另案於一○二年十一月二十七日緝獲，堪認行刑權時效應已完成，顯見附表編號2 罪刑已因行刑權時效完成而不得執行。原審未察，而為應執行刑之裁定，核與「行刑權消滅之刑罰不具減刑或定應執行刑實益」之法則有違，適用法則即有違誤。揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於受刑人不利。三、依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴。又數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，餘罪仍依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，而行刑權時效完成，亦屬赦免之範疇，是行刑權消滅之刑罰，即不具定應執行刑之實益。經查被告即受刑人羅進榮於民國九十年十月間因犯附表編號2 所示之施用第二級毒品罪，經原審法院於九十年十二月三十一日（非常上訴書誤載為九十一年八月二十二日）以九十年度竹簡字第六四五號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金之折算標準，被告不服，向原審法院合議庭提起上訴，經以九十一年度簡上字第三四號審理，嗣被告於九十一年八月十九日（非常上訴書載為同年月二十二日）撤回上訴而確定。由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十一年度執字第一六三七號指揮執行時，被告逃匿，該署乃於九十三年一月九日以竹檢雲執典緝字第二八號通緝書發布通緝，而該案之行刑權，依九十四年二月二日修正公布前刑法第八十四條第一項第四款規定，其時效為五年；同法第八十五條第二項復明定：「停止原因繼續存在之期間，如達於第八十四條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」加計該部分（即一年三月），至九十七年十一月十八日（星期二）其行刑權時效，因未執行而消滅，經台灣新竹地方法院檢察署於同年月十九日撤銷通緝，檢察官即將該執行案簽結等情，除有卷附上開判決可稽外，並經本院調取該執行案全卷查明，復影印該案卷內之刑事申請狀（即被告具狀撤回上訴）、通緝書、撤銷通緝書及簽呈附卷可憑。該案所處之刑，其行刑權既因時效而消滅，自不得再予執行，亦不得聲請與其他之罪定其應執行刑。檢察官循被告（即受刑人）之請求，向原審法院聲請（繫屬日期一○三年五月九日）就該施用第二級毒品罪與附表編號1、3及4 所示之罪，所處之刑定其應執行刑，並於聲請書附表備註欄內記載上開施用第二級毒品罪，已執行完畢之旨。原審法院未詳加調查，就已罹於行刑權時效之附表編號2所示之罪與其餘編號1、3及4所示之罪，所處之刑定其應執行有期徒刑二年九月確定，核與行刑權消滅之刑罰不具定應執行刑實益之法則有違，顯屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。自應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官關於附表編號2定應執行刑之聲請，另就附表編號1、3及4所示之罪，所處有期徒刑部分，定其應執行刑（至附表編號 3之竊盜罪，並經宣告刑前強制工作部分，不在本件檢察官聲請定應執行刑之範圍），如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第五十三條，修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 黃 仁 松法官 周 政 達法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十九 日
G附表┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┬─────────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ │ ４ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│罪 名│ 竊 盜 │ 毒品危害防制條例 │ 竊 盜 │ 恐 嚇 取 財 ││ │ │（施用第二級毒品） │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑4月 │ 有期徒刑4月 │ 有期徒刑2年 │ 有期徒刑8月 ││ │ │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│ 90.07.29 │ 90.10.13 │88.10.21～88.11.23 │88.04.02～91.04.28││ │ │凌晨0時20分為警採尿 │ │ ││ │ │回溯96小時內之某時 │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣新竹地方法院檢察│新竹地檢90年度毒偵字│台灣桃園地方法院檢察│新竹地檢91年度偵字││年 度 案 號│署（下稱新竹地檢）90│第1666號 │署88年度偵字第16440 │第2938號等 ││ │年度偵字第5196號 │ │號等 │ │├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│最│法 院│台灣新竹地方法院（下│ 新竹地院 │ 台灣高等法院 │ 新竹地院 ││ │ │稱新竹地院） │ │ │ ││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│事│案 號│91年度易字第167號 │90年度竹簡字第645號 │91年度上易字第1941號│102年度易緝字第17 ││ │ │ │ │ │號 ││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│審│判 決 日 期│ 91.05.14 │ 90.12.31 │ 91.09.10 │ 103.02.20 │├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│確│法 院│ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 台灣高等法院 │ 新竹地院 ││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│ │案 號│91年度易字第167號 │90年度竹簡字第645號 │91年度上易字第1941號│102年度易緝字第17 ││ │ │ │ │ │號 ││判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│決│判 決 確定 日 期│ 91.06.14 │ 91.08.19 │ 91.09.10 │ 103.02.20 │├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│是否為得易科罰金之案│ 是 │ 是 │ 否 │ 否 ││件 │ │ │ │ │├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼─────────┤│備 註│新竹地檢91年度執字第│新竹地檢91年度執字第│新竹地檢102年度執助 │新竹地檢103年度執 ││ │955號 │1637號 │字第710號 │字第1503號 │└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┴─────────┘